最高行政法院(含改制前行政法院)94年度裁字第01798號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　94年度裁字第01798號

抗告人

周芸鋒即周芸鋒建築師事務所

　　　　　　謝東評即謝東評建築師事務所

　　　　　　黃太平即黃太平建築師事務所

上列抗告人因與相對人臺灣彰化地方法院間執業事件，對於中華民國93年6月24日臺中高等行政法院93年度訴字第234號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件抗告人於92年11月5日向相對人申請列為該院民事執行處民事執行業務不動產及動產鑑定估價之鑑定人，相對人所屬民事執行處以92年12月25日通知，未予核可。抗告人不服，乃於93年1月19日提起訴願，相對人所屬民事執行處於93年3月2日以彰院鳴字甲字第05748函，准予補正資料，抗告人補正後，相對人所屬民事執行處仍於93年5月6日回函以不符合其民事執行處委託鑑定估價須知內規等語，不予核可，抗告人不服提起撤銷訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定等語。原審駁回抗告人之訴，係以：按「具有鑑定所需之特別學識經驗，或經機關委任有鑑定職務者，於他人之訴訟，有為鑑定人之義務。」、「鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之；但法院認其選任顯不適當時，不在此限。已選任之鑑定人，法院得撤換之。」為民事訴訟法第328條及第326條所分別明定。又依強制執行法第30條之1規定，於強制執行程序亦準用之。故具有鑑定所需之特別學識經驗，或經機關委任有鑑定職務者，於他人之執行事件，固有為鑑定人之義務，惟鑑定人依法仍由執行法院選任之。再按執行法院選任鑑定人，雖屬公法上之關係，惟依民事訴訟法第328條規定，鑑定人與機關間之關係為委任，且此為公法上之委任，屬公法契約，並非行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，自非屬行政處分。是相對人所屬民事執行事件前開函不同意抗告人之聲請，均非行政處分。又鑑定人之選任，既屬法院之職權，法院不予選任，尚無違憲法第15條及民事訴訟法第328條、第326條之規定，是抗告人訴請撤銷上開二函件，自非合法等由，資為判斷之論據。

三、本院按：本件抗告人於83年7月1日收受原裁定，同年8月6日提出上訴狀（應係抗告狀之誤），雖已逾10日之抗告法定不變期間，惟因原裁定漏記載抗告期間，茲抗告人於送達後1年內提起抗告，核其真意應屬聲請回復原狀而補行抗告之訴訟行為，依行政訴訟法第217條準用第210條第2項、第5項及同法第91條、第92條第2項規定，其抗告仍屬未逾期，合先敘明。次按「鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。」「已選任之鑑定人，法院得撤換之。」為民事訴訟法第326條第1項及第3項所明定，該規定依強制執行法第30條之1規定，於強制執行程序亦準用之。查依上開規定，選任鑑定人為法院之權限，人民並無請求擔任鑑定人之法律上請求權，人民向法院聲請擔任鑑定人，僅係欲成立公法契約前之要約行為，法院答覆不予同意，為拒絕要約之意思表示，並非行政處分。至於民事訴訟法第328條所定：「具有鑑定所需之特別學識經驗，或經機關委任有鑑定職務者，於他人之訴訟，有為鑑定人之義務。」係指經法院委任為鑑定人後，該鑑定人不得拒絕而有鑑定之義務，並非指任何具有特別學識經驗者，法院均須委任其為鑑定人，且相對人已訂有民事執行處委託鑑定估價須知內規，作為選任鑑定人之要件，已有客觀之標準。從而抗告意旨猶以：相對人函覆不許可抗告人為鑑定人，顯屬違法行政處分。又鑑價公司可擔任鑑定人，建築師為何不可，相對人所為有違公平原則云云，加以爭執，揆諸上開說明，自無足取。綜上，原裁定並無不合，其抗告難認有理由，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第五庭審判長法 官　高　啟　燦

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異