最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00132號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第00132號

上訴人

甲○○

被上訴人

國防部參謀本部

代表人

李天羽

上列當事人間因退除給與事件，上訴人對於中華民國93年8月18日臺北高等行政法院92年度訴更一字第126號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人因退除給與事件，於81年1月1日向國防部陳情改支生活補助費，經被上訴人所屬人事參謀次長室於同年月16日以易晨字第0730號書函（下稱系爭函文一）否准所請，上訴人收受該處分後，未提起訴願，並於同年月24日第二次陳情，陳情書陳明收受前開函文，被上訴人所屬人事參謀次長室復於同年2月11日以易晨字第1787號書函（下稱系爭函文二）否准所請，上訴人亦未提起訴願，又於同年2月13日再次陳情，陳情書載明收受系爭函文二。嗣復於90年2月15日以同一事由再次請求改支退休俸或生活補助費及予以補償，再經被上訴人所屬人事參謀次長室以90年3月6日易晨字第04127號書函（下稱原處分）否准，遂循序提起行政訴訟，原審法院91年6月26日90年度訴字第5198號裁定駁回其訴，上訴人不服，提起抗告，本院92年度裁字第1394號裁定廢棄該裁定，原審更為審理後，判決駁回上訴人之訴，上訴人仍表不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：㈠按「軍官退伍時之給與如左：……服現役逾20年或服現役期滿而年滿60歲者，按服現役實職年資，給予退休俸終身」為上訴人退伍時陸海空軍軍官服役條例第21條第3項所明定，又依國防部63年10月21日（63）澄清字第3239號令頒陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第7條第4款規定：「48年8月14日服役條例公布後任軍官者，於退伍除役時，依左列規定辦理：……由士官升任軍官依現役退伍或最大年限退伍，其服役年資連同曾服士官役、士兵役合計滿20年者，准照第5條之規定，申領生活補助費」。上訴人自38年4月1日入伍，至53年10月14日依少尉軍官迄64年12月1日中尉退伍，從未離開軍職，依上開規定，上訴人連同曾服士官士兵合併計算之現役實職年資為26年8個月，依上開規定，得享支領終身俸或生活補助費之權利，如被上訴人核定上訴人生活補助費，依國防部人力司（85）法甲字第004號令頒陸海空軍軍官士兵服役條例施行細則第37條規定：「70年7月1日以前，已核定支領生活補助軍官，其停發及應享權利與義務，與支領退休俸軍官同」之規定，上訴人先前如支領生活補助費，現即可改領退休俸；惟被上訴人僅准上訴人支領一次退伍金。又，國防部56年6月1日頒布之陸海空軍軍官退伍除役年資計算審查規定，固謂任軍官職務，原始個人資料登記有案者於屆滿18足歲之翌日起算，但依該規定第2點第1項第1款後段，18足歲前曾任軍官職務，而能提供人事掌理單位所發佈之原始命令亦得計算之，且依志願役士官士兵退伍除役年資計算審查規定第4點第1項第1款：「以兵籍表經歷欄所記載之初任時間起算，若該欄所記時間遲於兵籍表19欄起役日期欄所記載之時間，而有下列情形之一者，可追認其起役日期欄所記時間起算。……⒉按起役日期未滿18歲，但確係於38年12月底以隨軍來臺者，則自其來臺之日起算。」，故18足歲以前之服役年資即應獲得承認。本件上訴人之起役日期係38年4月1日，被上訴人應核給上訴人應發而未發給之生活補助費或退休俸。㈡本件上訴人於申請退伍時，既已於上訴人支領退伍除役給與申請書表明申請生活補助費，即為退伍除役權利之行使。復因被上訴人誤算上訴人年資，致上訴人誤信己不符支領生活補助費之法令，亦可歸責於被上訴人。上訴人退除給與及年資之核算均由被上訴人片面認定，其認定之標準及計算之方式非上訴人可置喙，故上訴人直至80年間，向被上訴人所屬人事署申請查明上訴人服役年資憑辦授田憑據時，經被上訴人函覆始悉年資遭誤算，故未能發現被上訴人漏算上訴人任軍官役前之士官士兵年資，應屬不可抗力事由，故應自發現時（即91年間）起算時效，從而被上訴人時效抗辯，應無理由。爰依行政訴訟法第5條第2項，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人應作成核給上訴人退休俸，並追補自64年12月1日起至勝訴判決日止歷年之退休俸差額之行政處分等語。被上訴人則以：㈠上訴人於64年12月1日以上尉階退伍，經被上訴人以（64）道遐字第06218號令核定上訴人軍官役年資11年1個月17日（53年10月14日至64年12月1日止）、士兵役年資2年4個月12日（39年10月5日至42年2月16日止），並核發軍官役退伍金新臺幣（下同）64,080元、士兵役退伍金5,985元。惟上訴人當時並未對上開核定之處分表示不服，故核定年資之處分早已確定。上訴人於本件爭執年資符合法定要件，再次訴請支領退休俸或生活補助費及補償其退伍金，即有不合。㈡關於本件上訴人年資疑義，上訴人雖主張將政工幹校原教導大隊任學兵與政工幹校學生班之年資（42年2月16日至53年10月14日），均予納入計算，其服役年資為26年，惟該學兵及學生班之年資依退除軍官曾服士官兵役年資審查規定第1條及國防部64年11月6日（64）道遐字第05961號函之規定，不合本件計算年資。㈢退步言之，縱認公法上請求權之消滅時效，係屬憲法上法律保留事項，不容行政機關以命令逕行規定其期間。惟公法上請求權在法律未明定其時效期間前，亦應許類推適用相關公法或民法關於時效之規定，以填補該請求權無時效規定之漏洞（司法院釋字第474號解釋參照）。是本件請求權消滅時效，應類推適用民法第125條前段、第128條之規定為15年。惟本件上訴人於64年12月1日以上尉階退伍，遲至81年間及90年間始向被上訴人主張其改支退休俸或生活補助費之權利，已罹消滅時效等語，資為抗辯。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：63年10月21日國防部頒退伍除役實施辦法第28條規定：「軍官應享有退伍除役之權利，自退伍除役之次月份起，經過5年不行使而消滅之。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。」又按行政程序法第131條第1、2項規定「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」準此，公法上請求權罹於時效者，請求權本身消滅，非僅抗辯事由，法院並得依職權援引。本件上訴人於64年12月1日以上尉階退伍，經被上訴人以（64）道遐字第06218號令核定上訴人軍官役年資11年1個月17日（53年10月14日至64年12月1日止）、士兵役年資2年4個月12日（39年10月5日至42年2月16日止），並核發軍官役退伍金64,080元、士兵役退伍金5,985元，有上開函影本附原處分卷可稽，上訴人當時並未表示不服，此為上訴人所不爭。上訴人本件據以請求被上訴人作成核給退休俸及追補退休俸差額行政處分之請求權，自上訴人64年12月1日退伍時起算，已於69年11月30日因時效消滅。退步言，縱認其時行政程序法尚未施行而應類推適用民法第125條15年消滅時效，其請求權亦已於79年11月30日因時效消滅。是本件上訴人之請求已罹消滅時效，自無理由等由，駁回上訴人原審之訴。

四、上訴意旨復執前詞，並主張：㈠上訴人退伍時之軍方作業程序，關於退除給予及年資之核算均由被上訴人單方認定，其認定標準及計算方式，均未向上訴人表明示知，是上訴人根本沒有表示不服之機會。迄至80年間，向被上訴人所屬人事署申請查明上訴人服役年資憑辦授田憑據時，經被上訴人函覆始悉年資遭誤算，故之前未能發現被上訴人漏算上訴人任軍官役前之士官士兵年資，應屬不可抗力事由，則依63年10月21日國防部頒退伍除役實施辦法第28條但書之規定，本件請求追補年資並請求補發退休俸或生活補助費，應尚未罹於消滅時效。㈡上訴人於原審曾提出被上訴人所置「國軍官兵各時期核發退除給與一覽表」，可證33年起自88年止均適用退休俸之規定，原審對此有利於上訴人之法令或事證，未依職權作實質審酌，亦未於理由敘明不採之理由，均有違誤。

㈢上訴人兵籍資料詳載上訴人38年4月1日至64年12月1日止，共計26年多服役軍中，上訴人於64年申請退伍所提出支領退伍除役給與申請書表明申請生活補助費，經以「年資不足」不准辦理，惟未附明否准法令依據；嗣又以行政命令即國防部64年11月6日（64）道遐字第05961號函為據，認不應將上訴人學兵及學生班之年資列入計算支領退伍金年資內，因而否准陳請追補年資，顯無法律依據。㈣依行政訴訟法之規定，法院應依職權調查證據，不受當事人聲明或主張之限制，法院應就合理可能範圍內，綜合本件當事人協力提出之事實、卷內既存資料而為客觀合理之判斷，豈料，原審未調查上訴人有無過失，徒以訴願決定並無違誤而駁回上訴人之訴，有判決不適用法規及適用不當之違法。另上訴人曾服務於前陸軍幼年兵總隊，受孫立人叛國之誤而不敢聲張，其時效計算應適用民法第125條但書規定，依行政程序法第1條、第9條及第36條之規定，原審除與司法院釋字第275號解釋相違外，亦有行政訴訟法第243條第1項及第2項第6款所定判決不備理由之違法。㈦又退除役之中校王正志及少校江崇光兩員為上訴人幼年兵時期同學，都有將服務憲兵司令部之年資一併記入，上訴人自海軍退伍則未記入，原審判決顯然違反平等原則、比例原則，原審判決對此棄置不論，且未說明上訴人主張不足採信之理由，有判決不備理由之違法等語，爰請將原判決廢棄改判等語。

五、本院按：㈠所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據而言。經查，士官服現役逾3年以上未逾20年者，依服現役實職年資，給與退伍金，為上訴人退伍時陸海空軍士官服役條例第21條第2款所規定。同條例施行細則第26條並規定，退伍除役士官，志願支領退伍金經核定者，不得再予變更。本件上訴人於退伍時業依上開規定領得退伍金，且當時並未表示不服等情，為原審所確定之事實，則其因服役年資而得向國家請求退伍照顧之權利已行使並確定，自不得於嗣後再為爭執。原審就本件上訴人之本件請求權於上訴人退伍後因5年間不行使而消滅，且縱認其時行政程序法尚未施行而應類推適用民法第125條15年消滅時效，其請求權亦已於79年11月30日因時效消滅等情，業於判決理由內詳為論述，上訴人主張其有不可抗力之事由，時效尚未消滅云云，尚非有據。又陸海空軍士官服役條例施行細則第20條於70年8月28日修正，將士官現役實職年資之計算，採士官、士兵現役實職之時間合併計算之方法，然依同條例施行細則第38條規定：「本細則自70年7 月1日施行。」故僅70年7月1日以後退伍者始得適用，上訴人既係於64年12月1日退伍，自無上開修正之陸海空軍士官服役條例施行細則之適用。又被上訴人所製國軍官兵各時期核發退除給與一覽表，係屬於被上訴人內部參考文件，並未對外公布，非屬行政命令，原審未依退除給與一覽表之記載核發上訴人核發退除給與，尚無判決不適用法規或適用不當之違法，亦難謂有判決不備理由之違法，另上訴人之案情與訴外人王正志及江崇光不同，自不能比附援引。至於上訴人其餘指摘，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官　趙　永　康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異