最高行政法院(含改制前行政法院)95年度裁字第02083號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度裁字第02083號

抗告人

標準財信管理股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

蔡進良律師

相對人

行政院金融管理監督委員會

代表人

呂東英

上列當事人間因聲請假處分事件，抗告人不服中華民國95年7月5日臺北高等行政法院95年度全字第83號裁定，提起抗告。本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告人於原審聲請意旨略謂：相對人依據經濟部95年3月14日經商字第09502405890號函所提供抗告人公司93年9月6日、94年11月11日內部會議記錄，經調查後，依「金融機構作業委託他人處理應注意事項」第2點第1項規定，認前揭會議記錄足以認定抗告人有教唆員工以欺瞞、誤導債務人或第三人進行催收之情形，委託抗告人進行催收之中國信託商業銀行等22家銀行及3家信用卡公司已違反前揭注意事項第2點，且不符相對人訂定「銀行內部控制及稽核制度實施辦法」第4條第5款及第5條第1項第2款第7目規定之要求，遂於網站發布新聞稿，並以95年4月6日金管銀（五）字第09550001200號函通知該等金融機構略以：「…標準財信管理股份有限公司可能涉及恐嚇討債情事一案，為保障消費者權益及維護銀行健全經營，請貴行（公司）依契約處理終止與該公司委任之事宜，直至該公司確認改善，並經銀行公會認可且重新完成簽約為止。另請貴行（公司）一併檢討相關委外管理機制，確實監督各家受委任公司之內部作業流程及人員品質控管，如有未能確實督導事宜，本會將要求終止委外合約。…」。由於相對人系爭上開發布新聞稿及95年4月6日函之事實行為，不法侵害抗告人於憲法保障營業自由等財產權利，造成抗告人營業上重大損害，且此等事實上不利益狀態仍持續中，基於基本權主觀防禦請求權及結果除去請求權，抗告人曾於95年4月7日委請律師發函，請求相對人除去此項不法侵害所造成之不利益狀態，惟未獲相對人置理。因此，顯見抗告人與相對人間上開公法上權利義務關係具有爭執，相對人系爭公法上事實行為不法侵害抗告人財產權等基本權，且不法狀態結果存續，若不即時撤銷或更正，將造成抗告人公司催收業務大幅減縮而危及公司存立乃至員工失業之重大難以回復之損害或急迫危險，爰有必要，依行政訴訟法第298條第2項及第3項規定，聲請定暫時狀態處分，命相對人應通知如抗告人提出之附表所示與抗告人往來之金融機構於未獲具體違法催收事證前，暫停執行相對人95年3月16日發布新聞稿及95年4月6日金管銀（五）字第09550001200號函示之內容等語。

二、原裁定係以：按公法上法律關係係指行政法上法律關係而言，而所謂法律關係乃指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上權利主體間所產生之權利義務關係，或產生人對權利客體間之利用關係，行政法上法律關係之成立有直接基於法令規定者，亦有因行政處分、行政契約或事實行為而發生者。因事實行為而發生者，常見之效果乃相對人因受有損害，而發生公法上損失補償（或損害賠償）關係。行政事實行為，係泛指公行政一切並非以發生法律效果為目的，而以發生事實效果為目的之行政措施。而行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為，行政程序法第165條定有明文。相對人所發布之新聞稿，係對特定事項向民眾公開說明，使社會大眾知悉，並非對特定人所為之行政指導，而係事實行為。而95年4月6日金管銀（五）字第09550001200號函，係就其職權範圍之事項，對特定之金融機構，以非強制手段指導其為一定之作為或不作為，核屬行政指導，因其不具有法律上之拘束力，仍為單純之事實行為。抗告人以相對人之行為，不法侵害抗告人營業利益等財產權益為由，聲請假處分，依上揭說明，核係就公法上法律關係有所爭執。次按，依抗告人所提公司基本資料查詢結果，所營事業資料欄所載，抗告人除經營「應收帳款收買業務」、「逾期應收帳款管理服務業」、「辦理金融機構金錢債權管理服務業務」外，尚且經營「資訊軟體批發業」、「事務性機器設備零售業」、「資訊軟體零售業」、「國際貿易業」、「智慧財產權業」……等等23項事業，並得經營許可業務外法令非禁止或限制之業務；抗告人公司因本件所涉事實而受影響者，僅公司登記之部份業務範圍，並非登記之全部業務均無法繼續營運；況依抗告人所提出之營業人銷售額與稅額申報書等資料，尚難認已盡釋明如不為本件假處分，將有何重大損害或避免急迫危險之情事；是本件爭執之公法關係尚難謂有何發生重大之損害之虞或急迫之危險，亦無定暫時狀態假處分之必要，故抗告人之聲請，於法不合為由，駁回抗告人在原審之聲請。

三、抗告意旨略謂：抗告人登記之營業項目，尚非全部實際營業；況且是否發生重大損害或急迫危險，不應以（登記或實際）全部業務是否無法繼續營運為斷。原裁定以系爭相對人行為影響抗告人所及僅登記部分業務尚非全部，即從形式上登記之部分或全部影響為斷，而不從實質上對抗告人實際經營影響有多大、是否合致行政訴訟法第298條第2項所定發生「重大損害」、「急迫危險」，如此不僅於法無據，抑且違反論理法則及經驗法則。其次，抗告人已提出抗告人今年與去年的銷售額與營業稅額申報書，說明抗告人因相對人之行為所造成營業利益之損害程度，而此項經稅捐機關驗印之營業稅申報資料，所顯示者當已包含本事件所涉催收業務在內所有抗告人實際業務營收，應已釋明危及抗告人公司存立及員工之工作與生計而有重大損害或急迫危險。惟原裁定卻未就此項證據資料詳加論斷，亦未敘明何以不採之理由，顯有不備理由之違法等語。

四、本院按「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞，為保全強制執行，得聲請假處分。於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第298條第1項及第2項固有明文。惟行政訴訟法第298條第1項所定之假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定前，預防將來債權人勝訴後因現狀變更，有日後不能實現或甚難實現之虞者而設，故債權人聲請假處分，必以自己對於債務人，現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為前提要件，亦即其須有欲保全之公法上之權利為要件。至於行政訴訟法第298條第2項所定之定暫時狀態處分，其最終目的亦在保全將來判決內容之實現，聲請人於得有定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，是其以有爭執之公法上法律關係，亦即公法上金錢請求以外，適於為行政訴訟標的，而有繼續性者，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，始足當之。如聲請人主張者並非公法上之權利，或無繼續性之公法上法律關係者，即無據以聲請假處分可言。本件相對人95年3月16日發佈新聞稿之性質，係向公眾之政策宣示，其對象為不特定人，並未對外發生法律效果，與抗告人間並未發生公法上之法律關係。又相對人95年4月6日金管銀（五）字第09550001200號函予金融機構，其性質為要求金融機構遵守法令之行政指導，仍屬事實行為。查抗告人主張之基本權主觀防禦請求權及結果除去請求權，均屬抽象之學理，其實現端賴法律明定具體得以主張之請求權，惟抗告人並未具體表明有何實體法依據之請求權。至於抗告人主張上開相對人之事實行為，侵害其憲法保障營業自由等財產權利云云，縱令屬實，惟實體法上僅得依國家賠償法請求國家賠償。按國家賠償法第12條規定：「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」準此，關於國家賠償之假處分，應適用民事訴訟法假處分之規定，尚無適用行政訴訟法之保全程序之餘地。是則，抗告人與相對人間之爭執，並無行政訴訟繫屬之本案請求權存在，即非適於為行政訴訟標的，揆諸首開規定及說明，本件聲請核與法定假處分之要件不符，無從准許。原裁定所持理由固欠允當，惟其結果並無二致，仍應予以維持。抗告論旨主張其已釋明有重大損害或急迫危險等詞，因其聲請不合法定要件，即無審斟之必要。抗告人求為廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第二庭審判長法 官　廖　政　雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異