最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00257號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第00257號

上訴人

中國報系出版事業股份有限公司

代表人

甲○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生

右當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國93年9月22日

臺北高等行政法院92年度訴字第3423號判決，提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

一、本件上訴人於91年1月2日以「台灣樂透報」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第38類之報業新聞傳輸服務，向被上訴人申請註冊（下稱系爭服務標章，圖樣如原判決附圖所示），經被上訴人審查，認系爭服務標章圖樣上之中文「台灣樂透報」指定使用於報業新聞傳輸服務，係表示提供有關樂透彩券資訊之報導服務，為所指定服務之說明，依商標法第77條準用同法第37條第10款及第43條之規定，應不予註冊，乃於92年1月27日以服務標章核駁第32839號審定書，為核駁之處分（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

二、上訴人起訴主張：㈠上訴人以「台灣樂透報」為名，同時申請指定使用於第16類之「報紙」等商品及第38類之「報業新聞傳輸」服務；前者，上訴人曾經依被上訴人通知，聲明「台灣」、「樂透報」不在專用之列，並經被上訴人核准註冊在案，後者（即本案系爭服務標章），被上訴人卻逕予駁回，然查被上訴人核准之同類或類似服務之名稱中，有些名稱甚至就是商品或服務本身之名稱，單從名稱即可判斷其所提供之資訊內容是特定商品或服務，足證原處分與訴願決定違反行政程序法第6條所定「非有正當理由，不得為差別待遇」之規定。被上訴人雖主張「服務標章審查個案拘束原則」，惟所謂「服務標章審查個案拘束原則」依法無據，且已牴觸上揭行政程序法第6條規定。㈡被上訴人未先通知上訴人聲明有關樂透彩券資訊之報導服務不在專用之列，逕予駁回本件系爭服務標章之申請，有違行政程序法第8條規定。按被上訴人通知申請人聲明商標圖樣某部分不在專用之列，依法雖無主動之義務，但已屬行政慣例，此一行政慣例，若有廢除之必要，亦應事先公告，否則即有違行政程序法第8條所定「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」之規定。故本件被上訴人未通知聲明放棄專用，而逕予以駁回，雖未違反商標法，但顯有違上揭行政程序法第8條之規定。且被上訴人未主動通知申請人聲明不在專用之列，只是徒增申請人之負擔，毫無實益。蓋經申請人重新申請並聲明不在專用之列後，被上訴人即無不准之理。㈢商標法第37條第10款規定之「其他」說明，應指與「形狀」、「品質」、「功用」或「通用名稱」有關聯者為限，而非無限擴張，且不及於商品與服務「內容」之說明：⒈商標法第77條固規定「服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定」，惟仍須「性質」相同者始有「準用」餘地，非當然完全適用。⒉次按，書名本就是表示該書「內容」之說明，電影片名亦是表示該電影「內容」之說明。以被上訴人曾經核准之服務標章為例，亦持相同之見解，認為註冊第143604號「就業情報」、註冊第131085號「中華稅務日報」、註冊第131066號「醫藥日報」、註冊第169823號「府會新聞」、註冊第156775號「港都新聞」、註冊第117295號「經濟時報」、註冊第160495號「政府採購公報」等說明商品或服務「內容」者，均得准為合法註冊，此等之例不勝枚舉。⒊系爭服務標章之「樂透」一詞，原本只是「非常快樂」之意，並非特定服務或商品本身之名稱，指定之服務「內容」顯非特定的，可以如同一般報紙同時提供「政治新聞」、「社會新聞」、「財經新聞」、「影視體育」、「股市」、「彩券」等版面的內容一樣，當無核駁之理。⒋上訴人於91年12月27日以（91）商字第00096號函被上訴人，雖謂「擬」以報紙形式，報導於台灣發行之「樂透彩」之資訊，但非謂只是提供「樂透彩」之資訊而已，從上訴人檢附之報紙樣張，即可輕易看出，「樂透彩」、「吉時樂」、「對對樂」等彩券資訊只是「少年中國晨報」提供眾多版面之一。亦即「台灣樂透報」只是「少年中國晨報」第11版的版面名稱，而未必是核准註冊後之實際使用，可能以「台灣樂透報」取代「少年中國晨報」。尤其，未經被上訴人核准註冊前，即不應先行使用，以免他人以同一或近似標章指定使用於同一或類似服務在先，致生上訴人之損害。故縱被上訴人仍認定「台灣樂透報」不得專用於以提供有關樂透彩券資訊之報導服務，亦可以如同聲明商標名稱之某部分名稱不在專用之列一樣，要求申請人聲明該項服務內容不在專用之列，而非逕予核駁。為此，訴請將訴願決定及原處分均撤銷等語。被上訴人則以：㈠本件上訴人申請註冊之「台灣樂透報」服務標章為一未經特別設計之中文所構成，指定使用於報業新聞傳輸服務，係表示提供有關樂透彩券資訊之傳輸、報導服務，為指定服務之說明，自有違商標法第77條準用同法第37條第10款之規定，應不准註冊。㈡且查上訴人所舉諸案例，或其標章之說明部分已聲明不在專用之內（如註冊第131085號「中華稅務日報」服務標章），或其指定服務內容不盡相同（如註冊第143604號「就業情報」服務標章），或係依商標法第77條準用同法第5條第2項規定核准註冊（如註冊第160495號「政府採購公報」服務標章），核其案情顯然有別。

㈢再查，其主張註冊第0000000號「台灣樂透報」商標以「台灣」「樂透報」部分分別不在專用之內核准註冊一節，揆諸前開法條規定，應以標章圖樣是否表示所使用服務種類之品質、功用、通用名稱或其他說明者為要件，註冊第0000000號「台灣樂透報」商標指定使用之商品係為「報紙、廣告印刷物、期刊、書刊、資料手冊、書籍、雜誌」等商品，與本件所指定服務「報業新聞傳輸」不同，則本件標章申請案之核駁並無不合，上訴人自不得比附援引，執為本件亦應准予註冊之論據等語，資為抗辯。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭「台灣樂透報」服務標章圖樣之中文「樂透」，係我國所發行之公益彩券名稱之一；另依上訴人於申請階段所函覆被上訴人之91年12月27日（91）商字第00096號函略以：申請案所請圖樣，指定使用於報業新聞傳輸服務，係申請人擬以報紙等形式，報導於台灣發行之樂透彩資訊等語，及上訴人於申請階段所檢附之實際使用資料觀之，應可知系爭服務標章圖樣上之中文「樂透」，以之指定使用於報業新聞傳輸，應係其指定使用服務內容之說明，自有違首揭法條之規定。至上訴人所舉諸案例，或其標章圖樣之說明部分已聲明不在專用之列，或其指定服務內容不盡相同，核其案情均與本件有別；又上訴人主張註冊第0000000號「台灣樂透報」商標核准註冊一節，查該案係商標，指定使用於「報紙、廣告印刷物、期刊、書刊、資料手冊、書籍、雜誌」等商品，與本件係服務標章，指定使用於「報業新聞傳輸」服務，顯然不同，且前案已聲明「台灣」、「樂透報」不在專用之列，尤與本案不同；自均不得比附援引，執為本件亦應准予註冊之論據。是被上訴人依法核駁其註冊之申請，並無不合，要無差別待遇之可言。㈡服務標章圖樣中包含說明性或不具特別顯著性之文字或圖形者，若刪除該部分則失其標章圖樣完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列，得以該圖樣申請註冊，固為商標法施行細則第50條準用第28條第1項所明定；惟法律並未規定商標專責機關負有通知申請人聲明放棄專用之義務，且被上訴人在某案縱有通知申請人聲明商標圖樣某部分不在專用之列之情事，亦屬個案而非通例，要難謂之為行政慣列，故本件被上訴人未要求上訴人將商標圖樣中之某部分聲明不在專用之列，而逕予核駁，並無違誤，上訴人質疑被上訴人有差別待遇或違反誠實信用原則云云，殊有誤解為由，駁回上訴人原審之訴。

四、上訴意旨復執前詞，並主張：㈠上訴人於原審主張系爭服務標章註冊時商標法第37條第10款規定之「其他」說明，解釋上應不及於商品與服務「內容」之說明。詎原審不採，又未說明不採之理由。㈡行政程序法第6條與第8條之規定，並非以行政行為違反法律規定作為義務為要件。上訴人於原審主張，依商標註冊實務，被上訴人通知申請人聲明商標圖樣某部分不在專用之列，雖非法律規定之作為義務，但已屬行政慣例，得據以為主張平等原則及信賴基礎。尤其，被上訴人至今仍持續對其他商標註冊案件，依此行政慣例通知申請人後，均准予註冊，且被上訴人亦未否認此一行政慣例之存在，詎原審率認無此行政慣例之存在，亦未說明理由，原判決有理由不備之違法等語，為此，請將原判決廢棄改判。

五、本院按：㈠服務標章圖樣上之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊服務標章所指定使用營業服務之性質、品質、功用、通用名稱或其他說明者，不得申請註冊，為系爭服務標章註冊時商標法第77條準用同法第37條第10款所明定。而服務標章圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，依社會一般通念，如為服務本身之說明或與服務本身之說明有密切關聯者，即有該款不得申請註冊之適用。㈡經查，原審就系爭服務標章圖樣之中文「樂透」，係我國所發行之公益彩券名稱之一，及依上訴人於申請階段所函復被上訴人之91年12月27日（91）商字第00096號函，略以：「申請案所請圖樣，指定使用於報業新聞傳輸服務，係申請人擬以報紙等形式，報導於台灣發行之樂透彩資訊」等語，可知系爭服務標章圖樣上之中文「樂透」，以之指定使用於報業新聞傳輸，係其指定使用服務內容之說明，有違前揭法條之規定，以及原處分並未違反行政程序法第6條、第8條之規定等情，業於判決內詳述其得心證之理由，與系爭服務標章註冊時商標法之規定要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法，上訴人就原審所不採之主張再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官　趙　永　康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異