最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00044號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第00044號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

劉法正律師

訴訟代理人

楊祺雄律師（兼送達代收人）

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○

參加人

其祿企業有限公司

代表人

張恭凱

訴訟代理人

黃秀珠律師

上列當事人間因新型專利異議事件，上訴人對於中華民國93年5月19日臺北高等行政法院91年度訴字第3381號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人前於民國（下同）88年7月19日以「遮光網改良構造」向被上訴人申請新型專利，經被上訴人編為第00000000號審查，准予專利（下稱系爭案）。公告期間，參加人以其不符新型專利要件，對之提起異議，並提出異議附件2係記載有86年11月印製之煥坤企業股份有限公司（下稱煥坤公司）之「懸掛式遮光網」型錄正本（下稱引證1）；異議附件3係未載印製日期之煥坤公司之懸掛式遮光網型錄正本，其右下角載有「專利字號：新型第65938號」，係80年4月16日申請，80年7月1日公告之第00000000號「農用遮光通風網」新型專利案（以下簡稱引證2）；異議附件4係88年6月1日發行之「豐年」半月刊雜誌正本，其中第25頁記載煥坤公司之懸掛式遮光網等產品（下稱引證3）；異議附件5係煥坤公司於87年12月14日、88年6月29日開立予參加人之統一發票正本2張，其品名欄記載有懸掛式遮光網等內容（下稱引證4）；異議附件6係系爭案與異議附件2之圖式比對（下稱引證5）為證據。案經被上訴人審查，以90年5月22日（90）智專三（1）05017字第09089000802號專利異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，提起訴願，經經濟部於90年11月30日以經（90）訴字第09006327910號訴願決定將原處分撤銷，責由原處分機關另為適法之處分。案經被上訴人重行審酌，於91年1月24日以（91）智專三（1）02017字第09189000273號專利異議審定書為「異議成立，應不予專利」之處分。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

二、上訴人於原審起訴主張略以：（一）系爭案被異議成立之最大爭議處即為引證1之真偽，而被上訴人、訴願決定機關在未進行調查證據之情況下，更逕依本院77年度判字第1375號判決意旨作成處分與決定，惟「專利審查基準」第9章乃被上訴人於89年7月10日依職權所發布之行政規則，在法源位階上是與「判例」相當，即高於只對個案有拘束力的上開「判決意旨」。（二）自被上訴人前、後2次審定書之處分理由中，被上訴人明知煥坤公司所提出之聲明書，係非具公信力之申請前已公開的私文書，卻仍認定其可佐證引證1。另被上訴人第一次異議審定理由先是稱：引證4之統一發票品名係載為「懸掛式透光網」，並非「雙片併合懸掛式遮光網」，關連性不足。惟竟於第二次異議審定理由反稱：引證4之統一發票，其品名欄記載之「懸掛式遮光網」與引證1型錄記載之「懸掛式遮光網」產品名稱相同。因此，被上訴人前、後所持理由完全矛盾！甚至，逕自篡改引證1、4中所用的字詞，進而憑以認定事實，應有認定事實與證據不相適合之違法。（三）查經濟部90年11月30日經（90）訴字第09006327910號訴願決定，未依訴願法第28條第2項及第63條第2項之規定，通知上訴人參加訴願或至指定處所陳述意見，其程序違法，且縱使參加人於訴願階段提出第三人煥坤公司所提之聲明書、但由引證4之發票即可獲知，煥坤公司製造的遮光網是委由參加人代為經銷，其等之間確實具有密不可分之共同利害關係。是訴願決定機關亦未依行政程序法第36條、第40條及第43條規定踐行調查證據。（四）被上訴人復依循違法之經濟部90年11月30日經（90）訴字第09006327910號訴願決定所作成之處分，當然亦屬違法，復依專利審查基準第1-9-22頁所揭內容：型錄若屬單張者，即使表面上具有公開或印製日期，且有結構技術內容，仍應謹慎採證，必要時得請當事人補充其他佐證資料，以避免係臨訟印製或事後加印日期者。雖然參加人於訴願階段提出由煥坤公司所開立之聲明書，但被上訴人也未能針對該聲明書之待證事項進一步調查。又按專利審查基準第1-9-22至1-9-23頁論述有關證據之間串聯之判斷原則及所舉之例，都是以「型號」相同作為是否可互相佐證之依據，被上訴人僅以引證1、4上所載品名相同即認定二物品之實質技術手段相同，實已悖離審查基準，且與經驗法則不符。另查煥坤公司以往之型錄印製習慣與引證1完全不同，且引證1完全不見聯絡地址、電話及經銷商之資料，不僅與一般工商業之廣告宣傳習慣不符，亦與煥坤公司以往所印製之型錄標示習慣完全不同，依本院76年度判字第592號判決意旨可知，引證1本應不能被採信。（五）退萬步言，被上訴人及訴願決定機關認定系爭案有違核准審定時專利法第98條第1項第1款新型專利新穎性要件規定，亦應為具體之闡明，並應確實比對系爭案與異議證據所揭露特徵之異同以及功效之差異，蓋系爭案結構特徵，與引證1所揭示由「單片L型」併接構成的遮光網技術手段、功效完全不同，且系爭案並非引證一單純相加即可構成者，其製造上顯然較為簡單，進而可降低成本，具有新穎性及進步性。（六）煥坤公司「雙片併合懸掛方式」倘確如引證1型錄所示乃86年11月印製或已公開，則何以煥坤公司又於90年10月5日申請相類專利（即申請第00000000號新型「開閉式防曬網」專利案《下稱相關乙案》）？又引證1、2標示有新型第65938號專利，其特徵即單片式帶狀網，則引證4統一發票上，品名欄記載之「懸掛式遮光網」何以被上訴人未認定其乃單片垂直形懸掛之產品，而逕認其必屬「雙片併合懸掛方式」之產品，進而以認發票日期87年12月14日及88年6月29日即為「雙片併合懸掛」早已公開之證明，難謂無採證與認定事實不相適合之違法。（七）引證1與相關乙案在出現時間順序上具矛盾性。（八）參加人就參加準備狀理由第3點有關煥坤公司相關製程說明，亦具有時間順序上之矛盾。（九）引證2、3所有圖示及照片所示均為單片垂直懸掛帶狀網，卻標示為三冠牌懸掛式遮光網，且證人郭献鐘於92年11月13日庭訊中已明確證稱「不論是單片或雙片遮光網我們在發票上的品名都是註明懸掛式遮光網」，足證被上訴人所稱上訴人未能提出煥坤公司有相同品名產品之反證云云，即非確實。

（十）引證1係出於偽造，參加人及煥坤公司等之供述全屬虛妄不實，臨訟串證明顯，請將訴願決定及原處分撤銷等語。

三、被上訴人則以：（一）依我國專利審查基準，引證1雖係單張型錄，然該型錄印製之煥坤公司既已具結其確係於86年11月印製無誤以為佐證，上訴人除非能提出引證1係出諸於偽造或變造之充分事證，否則即使上訴人指述煥坤公司與參加人具有產銷之共同利害關係等語，亦不足證明其聲明書即不足採信，故原處分採證引證1之印製日期並無違反專利審查基準之規定；又判決意旨對於相同事實情況者，自可據以類推。（二）原處分係依經濟部90年11月30日經（90）訴字第09006327910號決定意旨，且參酌異議人於訴願階段所提煥坤公司於90年7月8日所提之聲明書後重為審查者，2次認定雖有不同，並不矛盾。另關於引證4之品名，由於上訴人並未提出舉證煥坤公司另有「懸掛式透光網」（而非「懸掛式遮光網」）之其它商品，況引證1之商品名即為「懸掛式透光網」（按，應為「懸掛式遮光網」之誤），「雙片併合」係為其懸掛方式之搭設方法展示，並非商品名。（三）訴願決定理由於末段即指出「本件案情已臻明確」，故無到部陳述意見之必要。（四）查引證4之統一發票，其品名欄記載之「懸掛式遮光網」與引證1型錄記載之「懸掛式遮光網」產品名稱相同，而該產品僅有品名，並無型號之分或系列標示，上訴人亦未提出該公司有相同品名之其它產品作為反證，故難謂其間不具關連性。（五）查引證1型錄於右下方「雙片併合懸掛方式」併同展開圖之圖式中即揭示有系爭案「在多數縱向絲線中段交織有多數橫向絲線，使其中間部位形成一適當寬度之平面區，而兩側縱向絲線向下垂置，俾形成垂簾提供遮蔭用者」之構造特徵，因此引證1得以證明系爭案係屬申請前已見於刊物或已公開使用者，不具新穎性。另系爭案申請專利範圍附屬項所述「遮光網平面區的寬度係超過垂簾長度的一半以上者」，其為附屬於獨立項之附加敘述，且僅係遮光網平面區寬度於數值上所作進一步之限定。（六）查原處分係以引證4之統一發票，其品名欄記載與引證1型錄記載之產品名稱相同，爰以引證4之發票佐證引證1之型錄公開日期。而上訴人既未能提出煥坤公司有相同品名之其它產品作為反證，及引證1係出於偽造或變造之充分事證，反另提相關乙案模糊焦點等語，資為答辯。

四、參加人則以：（一）上訴人質疑引證1型錄是否為事後印製一事，查其並未提出具體之反證加以佐證，依理亦僅屬於上訴人片面主觀之陳述，況且證人郭献鐘即煥坤公司總經理於92年11月13日出庭作證時，亦檢呈當時承印之「億鷹傳播股份有限公司」所開立之發票為證，足證上訴人之質疑顯非可採。（二）按引證1型錄上所稱「網身織有掛耳加強帶」，係在強化編織以提供塑膠掛勾掛設與固定，並藉此形成一掛耳來提供鋼線、PET WIRE之穿透，反觀相關乙案的掛耳是直接在網體上織出一懸空網束，並形成一掛耳，而不再用塑膠掛勾，故此二者根本為不相同之內容，此亦經證人郭献鐘於原審92年11月13日出庭證述可稽。（三）參加人於參加準備狀中並無越俎代庖代煥坤公司辯解引證1與相關乙案之不同，況「網身織有掛耳加強帶強化編織」，以供塑膠掛勾掛設與固定，有利「施工方便、快速容易」，焉有悖於常理？（四）煥坤公司的成品本來就是一種雙片式遮光網，只是在一些情況下為配合現場施工的需求，會要求其代裁成2個單片式，但計價仍是以成品（雙片式）計算；早期該公司有要求代為裁切要加計費用的想法，但參加人認為裁切成本所增不多，為利於行銷，該公司業務部也接受參加人建議對外仍維持原來以成品（雙片式）計價方式。（五）煥坤公司並無如上訴人於其準備（2）狀中所質疑煥坤公司相關製程說明，時間順序上有矛盾等語，資為答辯。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查引證1之煥坤公司「懸掛式遮光網」型錄右下角記載「86年11月印製」，其雖係單張型錄，然印製該型錄之煥坤公司既已於90年7月8日具結聲明該型錄確係於86年11月印製無誤，而引證1既係煥坤公司之型錄，煥坤公司出具之聲明書證明其印製日期，自屬可採，則除非上訴人能提出積極證據證明該型錄確係出諸偽造或變造，否則尚難僅因煥坤公司與參加人具有產銷之共同利害關係，即謂引證1之型錄與聲明書均不足採信。況且證人郭献鐘即煥坤公司總經理於92年11月13日原審行準備程序時，亦檢呈當時承印之億鷹傳播股份有限公司所開立之發票為證，足見上訴人質疑引證1型錄是否為事後印製，顯非可採。是故，本件引證1之型錄上既記載有印製日期，被上訴人佐以煥坤公司出具之聲明書，依本院77年度判字第1375號判決意旨，採信引證1之印製日期為真正，認其內容記載的產品於86年11月當時即已存在、公開，較系爭案申請日88年7月19日為早，具證據能力，並無違反專利審查基準之規定；引證1型錄上所稱「網身織有掛耳加強帶」，係在強化編織以提供塑膠掛勾掛設與固定，並藉此形成一掛耳來提供鋼線、PET WIRE之穿透；而第000000000號新型「開閉式防曬網」專利案的掛耳是直接在網體上織出一懸空網束，並形成一掛耳，而不再用塑膠掛勾，故此二者根本為不相同之內容，凡此亦經證人郭献鐘於92年11月13日原審行準備程序時證述綦詳，顯見上訴人質疑二者技術相同，並據此推論引證1之型錄為事後製作，自有違誤；引證1型錄於右下方「雙片併合懸掛方式」之展開圖圖式顯示為1張雙片懸掛式遮光網，並非上訴人所指之為2張單片懸掛式遮光網併接，且該圖式揭示出系爭案「在多數縱向絲線中段交織有多數橫向絲線，使其中間部位形成一適當寬度之平面區，而兩側縱向絲線向下垂置，俾形成垂簾提供遮蔭用者」之構造特徵，徵諸證人郭献鐘於92年11月13日原審行準備程序時證稱「這種雙片併合懸掛方式80年左右我們就想到了，只是沒有申請專利」等語，縱使無法證明80年間即有引證1型錄之雙片懸掛式遮光網之技術內容，惟至少於86年11月印製引證1型錄時即有此雙片懸掛式遮光網之技術內容，故引證1足以證明系爭案係屬申請前已見於刊物或已公開使用者，自不具新穎性；引證4之統一發票品名欄記載之「懸掛式遮光網」與引證1之型錄記載之「懸掛式遮光網」產品名稱相同，而該產品僅有品名，並無型號之分或系列標示，上訴人既未提出反證證明引證4之統一發票品名欄記載之「懸掛式遮光網」為煥坤公司之其他產品，故難謂引證4之統一發票與引證1之型錄間不具關連性；上訴人另提出訴外人張宸卿所立之聲明書指稱從未見過引證1之型錄乙節，縱係屬實，亦僅係張宸卿個人未見過引證1之型錄，尚不能據以認定引證1之型錄未見公開。是本件上訴人既未能提出引證1係出諸於偽造或變造之充分事證，即應信其為真正，被上訴人予以採認，核無不合。上訴人指摘被上訴人未依職權調查引證1之真偽，有違採證原則及行政程序法相關規定云云，尚不足採。是以，本件由引證1之型錄已足以證明系爭案於申請前已見於刊物或已公開使用者，自有違核准審定時專利法第98條第1項第1款之規定。因而將原處分及訴願決定均予維持，駁回上訴人之訴。

六、上訴意旨略謂：（一）查煥坤公司雖於90年7月8日出具聲明書為據，惟煥坤公司與參加人間實具商業上之共同利害關係，證人郭献鐘之陳述即易存偏頗，在未向億鷹傳播股份有限公司求證以前，原判決遽以之作為證明煥坤公司「懸掛式遮光網」型錄印製日期之證據之一，顯有違證據法則。（二）引證1、2標示有新型第65938號專利，其特徵即單片式帶狀網，則引證4統一發票上，品名欄記載之「懸掛式遮光網」，原判決未認定其乃單片垂直形懸掛之產品，而逕認其必屬「雙片併合懸掛方式」之產品，進而以認發票日期87年12月14日及88年6月29日即為「雙片併合懸掛」早已公開之證明，顯有採證與認定事實不相適合、悖於論理法則之違法。（三）依證人郭献鐘於92年11月13日庭訊中之證稱可知，單片遮光網與雙片遮光網係不同產品，原判決以上訴人未提出反證證明煥坤公司出具之統一發票品名欄記載之「懸掛式遮光網」係煥坤公司之其他產品，卻未審究證人所陳述之單片式遮光網即為與雙片式遮光網為不同之其他產品，且僅記載「懸掛式遮光網」之發票亦應不足以認為係因雙片式遮光網之交易而作成。（四）引證1與系爭案之構造特徵顯不相同，當無法證明系爭案不具新穎性，原判決於兩造爭點中既有提及，卻又就此未置一詞；另上訴人於原審主張異議附件2及引證1係出於偽造，原判決亦未說明不採之理由，顯有判決不備理由之違誤。（五）證人郭献鐘既稱「懸掛式遮光網」沒有人會用一般剪刀裁剪，一般人也不可能自備熱切刀，則如何成立「就讓他們自己去裁剪」？如煥坤公司確有生產單片式遮光網，但唯一之總代理公司即參加人並不買單片式遮光網，則煥坤公司生產單片式遮光網之目的為何？又何來從發票上價格區分單片或雙片之問題？況在煥坤公司已有單片式產品之情況下，參加人卻要買雙片式產品再要求賣方裁切為單片，證人郭献鐘證詞顯係矛盾。另按，如證人郭献鐘之證詞並不可採，則郭換坤所出具之煥坤公司說明書，應屬證人於審判外之陳述，其證據能力亦非無疑。（六）就一般交易習慣而言，發票上均會記載數量及單價，惟查證人郭献鐘即煥坤公司總經理於92年11月13日原審行準備程序時，檢呈當時承印之億鷹傳播股份有限公司所開立之發票，數量欄及單價欄均為空白，是否為臨訟製作？又該發票之品名項下僅記載「型錄設計印刷」，況引證1與引證2皆為單張之型錄，如何認定該發票係為印製何項型錄而作成？（七）按煥坤公司為一法人而非自然人，不具有證人之地位，在行政訴訟程序中，除證人及鑑定人此二種證據方法外，其他證據方法之調查程序均無具結之規定，故原判決認為煥坤公司有具結聲明之情事，顯係適用法規不當；若認煥坤公司出具之聲明書為書證，該聲明書應係學理上所稱之「證明性文書」或「報導性文書」，此種文書，是否與事實相符，當事人得爭執，不得因文書之形式上證據力被認定，而當然認定實質上證據力，故此種私文書內容，不僅不得視為證言，亦無實質上證據力。另查該聲明書出具人為郭換坤，然原審卻以詢問郭献鐘取代郭換坤，並以其證言為事實認定之基礎，採證上難謂符合論理法則。（八）本件既未經兩造同意得以煥坤公司在法院以外出具之聲明書作為證據，且未傳訊郭換坤到庭證述，逕認定該聲明書之印製日期可採，違反行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第305條第3項之規定。況上訴人之訴訟代理人雖於原審表明捨棄傳訊郭換坤，然並不代表業經上訴人同意原審得以該聲明書代替證人言詞陳述。至於郭献鐘之證述，至多僅係代表其個人見聞事實之陳述，非可遽以代替郭換坤之陳述。請廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分等語。

七、本院按：按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，固為系爭案核准審定時（下同）專利法第97條及第98條第1項前段所明定。惟其新型如係「申請前已見於刊物或已公開使用者」，仍不得依法申請取得新型專利，同法第98條第1項第1款亦定有明文。本件原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，適用前揭專利法規定，以系爭第00000000號「遮光網改良構造」新型專利案，其申請專利範圍「係在多數縱向絲線中段交織有多數橫向絲線，使其中間部位形成一適當寬度之平面區，而兩側縱向絲線則向下垂置，俾形成垂簾提供遮蔭用者」，而依卷附引證1煥坤公司印製之「懸掛式遮光網」型錄，其中「雙片併合懸掛方式」之展開圖圖式顯示為一張雙片懸掛式遮光網，該圖式揭示有系爭案「在多數縱向絲線中段交織有多數橫向絲線，使其中間部位形成一適當寬度之平面區，而兩側縱向絲線向下垂置，俾形成垂簾提供遮蔭用者」之構造特徵，遂綜合該型錄右下角記載「86年11月印製」字樣，及印製該型錄之煥坤公司於前訴願階段之90年7月8日曾以書面聲明（原判決載為「具結聲明」，其中「具結」兩字顯屬誤載所致）該型錄確係於86年11月印製無誤等語，暨證人即煥坤公司總經理郭献鐘於原審92年11月13日行準備程序時具結之證言與其庭提當時承印之億鷹傳播股份有限公司86年12月9日所開立之發票，及煥坤公司87年12月14日、88年6月29日開立予參加人之統一發票上載內容等證據，認本件由前開引證1之型錄已足以證明系爭案於88年7月19日申請前已見於刊物或已公開使用者，有違專利法第98條第1項第1款之規定，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，並敘明兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述之旨，詳如上述，經核並無違背經驗法則或論理法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由之違背法令情事。上訴論旨所指各節，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　廖　政　雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異