最高行政法院(含改制前行政法院)95年度裁字第01141號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度裁字第01141號

抗告人

國立中山大學

代表人

甲○○○○

上列抗告人因與相對人高雄市政府工務局間聲請假處分事件，對於中華民國95年4月10日高雄高等行政法院95年度全字第10號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、抗告人於原審聲請意旨略以：相對人於民國（下同）92年4月11日，以高市工違鼓字第1101號處分書，認定抗告人所有之高雄市○○路70號「蓮海樓」3樓頂及1樓正面增建部分（下稱系爭增建建物）係「實質違章建築物」，依法應予拆除。惟嗣又以92年6月13日高市工務隊字第0920015386號函，認系爭增建建物僅屬「程序違建」，抗告人只須依法申請補照，無須拆除。抗告人遂依該函旨持續申辦建築執照，惟高雄市政府及相對人卻始終藉故推託，不予核辦。相對人更於95年3月13日以高市工務隊字第0950006753號函告知抗告人，將於95年3月31日拆除系爭增建建物。查相對人上開通知，雖係依據前開92年4月11日高市工違鼓字第1101號處分書加以執行，惟如前述，該處分書所為系爭增建建物係「實質違建」之認定，顯有錯誤，相對人亦以92年6月13日，高市工務隊字第0920015386號函加以否定。為此，抗告人除持續辦理補照申請外，並另請求相對人依行政程序法第128條規定，重開行政程序，另為適法妥當之行政處分。又「主管機關所為告戒行為，則係實施行政處分之觀念通知，屬行政法上之事實行為，並非行政處分。」最高行政法院94年度裁字第1350號裁定可參，相對人95年3月13日高市工務隊字第0950006753號函，即屬此等告戒行為，性質上應非行政處分，抗告人亦已對該事實行為提起行政訴訟，請求相對人應撤回95年3月13日高市工務隊字第0950006753號函。惟於相對人重開行政程序另為適法妥當行政處分，或撤回95年3月13日高市工務隊字第0950006753號告戒函事實行為前，若任由相對人強制拆除系爭增建建物，縱使嗣後抗告人之上開行政救濟獲得有利結果，因系爭增建建物已遭拆除，抗告人將遭受不可回復之損害，自有適用假處分程序予以暫時權利保護必要。為此，請求依行政訴訟法第298條第2項規定，裁定禁止相對人依該局95年3月13日高市工務隊字第0950006753號函拆除系爭增建建物等語。原裁定駁回抗告人在原審之聲請，其理由略以：經核本件抗告人聲請禁止相對人依其95年3月13日高市工務隊字第0950006753號函，對系爭增建建物執行拆除，無非係就相對人92年4月11日高市工違鼓字第1101號認定系爭增建建物為違章建築，應予拆除之行政處分有無違誤之爭執，至相對人擬於95年3月31日依上開認定違章建築行政處分執行拆除系爭違章增建建物，乃屬對於已確定之行政處分之繼續執行行為，並非發生另一公法上法律關係，揆諸前開說明，自不得對之聲請為定暫時狀態之處分。又行政程序法第128條之行政程序重新進行，係對已確定之行政處分請求行政機關開啟該已終結之程序，進而決定是否撤銷、廢止或變更該行政處分，既係對行政處分之爭執，依行政訴訟法第299條規定，仍不得為假處分之聲請，是抗告人以其已就相對人92年4月11日高市工違鼓字第1101號行政處分，向相對人提出重開行政程序之聲請，並進而主張得為本件假處分之聲請，尚非有據。再者，抗告人雖另補狀主張，業已對相對人95年3月13日高市工務隊字第0950006753號函，提起本案行政訴訟，請求判命相對人撤回上開函之告戒行為，並提出起訴狀繕本為證，然依該起訴狀繕本所載，抗告人係依據「結果除去請求權」為訴訟上請求。惟系爭95年3月13日高市工務隊字第0950006753號通知函，所依據之92年4月11日高市工違鼓字第1101號違章建築認定處分既未經認定違法，抗告人何有「結果除去請求權」？是抗告人縱已提起上述一般給付訴訟，亦應認尚無定暫時狀態之必要。從而，抗告人所為本件假處分聲請，於法尚有未合，不應准許。

二、抗告意旨除重複其於原審之主張外，略謂：抗告人係就相對人95年3月13日高市工務隊字第0950006753號函聲請假處分，該函係執行行政處分前之「告戒行為」，抗告人係為就「告戒」（事實行為）請求暫時性權利保護，故向原審法院聲請假處分，與行政訴訟法第298條、第299條之規定相符。詎原審認聲請人之聲請不合法，顯係曲解聲請人聲請意旨所為之錯誤論斷。其次，抗告人於提出假處分聲請後，隨即於95年4月3日另行起訴，請求法院判命相對人撤回其告戒行為，故抗告人已依法提起本案訴訟，並無違反行政訴訟法第302條準用第295條規定之情事。觀諸原審法院駁回抗告人之聲請，所採理由無非以抗告人所提起本案訴訟有無理由為據。惟假處分所應考量者，應係可否給予人民及時、妥當之權利保護，而非就本案訴訟有無理由，預作判斷、決定。原審法院所持理由，顯係增加法律所無之要件，應屬誤會。且抗告人依92年6月13日高市工務隊字第0920015386號函意旨，持續依法申辦中，為避免申辦程序進行中系爭建物即遭拆除，本件更應有假處分制度之適用餘地。又本件抗告人確曾就相對人92年4月11日高市工違鼓字第1101號違章建築認定處分，申請行政程序重新進行。此與本件假處分聲請是否合法，實屬無涉。原審法院以此為由，再次曲解聲請意旨，以聲請人係就行政處分爭執、不得聲請假處分云云，其違法至為明顯。

三、本院查：

㈠「關於行政機關之行政處分，不得為前條之假處分。」為行政訴訟法第299條所明定；該條規定立法理由載明：「本法第二編第一章第二節已就行政處分之停止執行設有規定，該項停止執行之制度可謂係假處分之代償制度。因之，行政機關之行政處分，自無須再行適用假處分程序，以免重複。」足見對於行政處分之執行，因另設有停止執行程序可資救濟，故不容當事人再利用任何假處分之手段以達到停止執行之目的。蓋依行政訴訟法第116條第5項規定：「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份」，是對行政機關之行政處分有所爭執者，不論其係爭執行政處分之效力、執行或後續之程序，因都可利用停止執行程序作為暫時性權利保護途徑，並不適用假處分程序。本件相對人於95年3月13日以高市工務隊字第0950006753號函告知抗告人，將於95年3月31日拆除系爭增建建物云云，既係依據先前92年4月11日高市工違鼓字第1101號處分書加以執行之事實行為，則抗告人就此事實行為聲請假處分，即係對系爭行政處分之執行聲請假處分，揆諸前開說明，自非法所許可。

㈡次按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」所謂「爭執之公法上法律關係」，係指該公法上法律關係於程序上尚未確定，仍在爭訟或爭議中者而言，如程序上已經確定，當事人既不能再以通常之救濟途徑（訴願及行政訴訟），加以變更或撤銷，即無以假處分定其暫時狀態之餘地。本件相對人以92年4月11日高市工違鼓字第1101號函認定系爭增建建物為違章建築，應予拆除之行政處分，既因抗告人未提訴願請求救濟，已告確定，尚不因抗告人另申請相對人對該行政處分重開程序或起訴請求相對人撤回其以95年3月13日高市工務隊字第0950006753號函所為執行通知，而有所改變，抗告人猶對該已確定之行政處分所生法律關係聲請為定暫時狀態之假處分，於法亦有不合。

㈢綜上所述，原審法院裁定駁回抗告人之聲請，於法並無不合，抗告論旨指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第三庭審判長法 官　趙　永　康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異