最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第01058號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第01058號

上訴人

甲○○○○○○○○ ○○○○○ ○○○○○

訴訟代理人

王國傑律師

被上訴人

行政院勞工委員會

代表人

盧天麟

上列當事人間因就業服務法事件，上訴人對於中華民國94年11月17日臺北高等行政法院94年度訴字第405號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、經濟部以民國（下同）92年5月13日經授審字第092015268號函核准角頭文化事業股份有限公司（下稱角頭公司）聘僱上訴人擔任國外音樂部企劃經理工作，聘僱期間自92年6月1日起至94年5月31日止。嗣臺東縣警察局臺東分局（下稱臺東分局）查獲上訴人未經許可，自93年2月起在臺東縣東河鄉都蘭村61號新東糖廠咖啡廳駐唱，移由被上訴人查明後，依就業服務法第73條第1款、第2款、第74條第1項、雇主聘僱外國人許可及管理辦法第46條第2項規定，以93年7月20日勞職規字第0930204146B號函上訴人及角頭公司，自該函送達日起廢止經濟部92年5月13日經授審字第092015268號函核發角頭公司聘僱上訴人之聘僱許可，上訴人應於該函送達後14日內出國，不得再於中華民國境內工作。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、上訴人在原審起訴主張：上訴人為外國人，不諳國語，警員竟未通知翻譯人員及告知上訴人其於刑事訴訟程序中所得主張之權利，故依該筆錄所作處分自屬違法；就業服務法所規定之工作，應指有償性之工作，上訴人為音樂創作人並曾發表詩作，乃受臺東縣政府文化局之邀請義務參與都蘭有機民謠表演系列活動，非為特定人工作，亦不負有提供演唱勞務之義務，且與新東糖廠咖啡廳並無任何契約，復未受新東糖廠咖啡廳之指揮監督，且未受有報酬。此項活動非一般人皆可受邀演出，故對國人之就業機會並無影響。則上訴人既未受有報酬，所從事的又為文化表演，自不該當就業服務法第73條規定。為此求為撤銷原處分及訴願決定之判決等語。

三、被上訴人則以：上訴人於93年4月19日臺東分局之偵訊筆錄首頁記載，偵訊人員告知上訴人於受偵訊時得行使之權利，且上訴人於偵訊筆錄中自陳聽懂中文，亦看懂中文，末頁記載訊問內容經上訴人親閱確認無訛後始簽名，並經上訴人在場友人李順興蓋章確認。本件依新東糖廠咖啡廳負責人郭英慧於偵訊筆錄供稱：所開設的咖啡廳平常是依顧客點的飲料來收費。該咖啡廳自屬公開之營業場所，郭英慧為咖啡廳負責人，上訴人在其營業場所之演唱行為，自應受其指揮監督，故本件並無不符被上訴人87年11月11日台87勞職外字第0903894號函釋之情形。復依被上訴人81年11月19日台81勞職業字第36165號函釋規定，就業服務法第42條所指工作包括有償及無償性工作。本件上訴人既有於營業時段演唱之事實，縱未領取咖啡廳報酬，仍屬就業服務法第42條所規定之工作範圍。至上訴人訴稱其係受臺東縣政府文化局委託，配合籌辦都蘭有機民謠表演系列活動等乙節，縱屬實情，惟既未經該府申請許可而逕為前述表演工作，亦屬違法等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依據證人新東糖廠咖啡廳負責人郭英慧於警訊中之證言，及當地報紙報導，堪認上訴人主張其係受臺東縣政府文化局之邀而參與文化傳遞之活動，為可採信。上訴人既係應臺東縣政府文化局之邀，而參與文化傳遞之表演活動，則其自有依臺東縣政府之託付，表演合於「都蘭有機民謠表演」內涵節目之義務，此即難謂非屬一定工作之完成。只是該工作屬於文化表演，具有公益性質，且合於上訴人崇尚之興趣活動，表演方式及內容繫之於上訴人自己之好惡，較之一般工作不具強制性而已，非謂其即無義務並不受文化局之指揮。是其所為演唱，仍屬為他人所完成之一項工作無誤。被上訴人81年11月19日台81勞職業字第36165號函釋意旨：「就業服務法第42條所指工作應包括有償及無償之工作」，經核就業服務法之立法意旨在保障國民就業機會平等，以增進社會及經濟發展，同法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」，即在限制外國人工作範圍以不排擠本國人於就業市場可能發展之權益為原則，是以縱使外國人非依雇主指派自行從事許可以外之工作，並未獲取相對之報酬，惟該工作機會仍會因外國人之利用，而減少本國人可資展現自我的場合。況就業服務法第73條第1款、第2款所指之「工作」，法無明文應以獲取相當之對價為必要，此與勞動基準法重在對於勞工權益之保障，故該法中勞工之定義指受有報酬提供勞務者，二者不能為相同解釋。前開函釋所闡述工作之定義，符合就業服務法之立法意旨，應予肯認。是上訴人主張就業服務法所稱之「工作」限於具有對價關係者，其表演活動對國人工作機會不生影響云云，均無可採。上訴人另主張警訊未有翻譯人員在場協助一節，經查上訴人並非不諳國語之人，是上訴人以警訊未獲協助指摘筆錄一節並不可採。再者，上訴人於警訊中供述其為角頭公司之員工，擔任撰稿，平日利用網路系統即可工作，其自93年2月起大約在新東糖廠咖啡廳表演4至5次，未向郭英慧支薪，其未申請許可，伊認未領薪資即屬合法等語，與其於訴訟中所為主張大致相符，則該筆錄自無何不實之處。上訴人於訴訟中聲請訊問證人即在筆錄上在場人項下蓋章之李順興，即無必要，併此敘明等由，而駁回上訴人之訴。

五、上訴意旨略謂：原審法院先肯認上訴人係受臺東縣政府文化局之邀請而參與文化傳遞之活動，嗣後又謂上訴人是為臺東縣政府文化局工作。原審先以文化活動認定在先，後又將上訴人之同一行為界定為「工作」，且未說明臺東縣政府文化局對上訴人之活動有何指揮監督關係？足見其判決理由之矛盾。本件上訴人之活動確屬文化上交流之表演，本件應以我國憲法上對「表現自由」的保障之方向決斷。依據司法院釋字第509號解釋，我國憲法上的要求係給予表現自由最大限度的保障。且表現自由係普世的自由權，外國人亦得主張。上訴人將自己內心對於臺東文化的體認，以音樂之形式傳達於參與者，亦與其他文化表演者交流，此有媒體報導足證。可知上訴人及臺東縣政府文化局主觀上均未曾將上訴人之表演視為工作，原審不查，將上訴人之文化演出解釋為工作，實有解釋錯誤之情事，自屬違背法令。臺東縣政府文化局所資助者，是新東糖廠等表演平台的軟硬體設備，並非資助上訴人去策劃、表演或宣傳本次活動。原審認定上訴人係為臺東縣政府文化局工作，實有誤會。依據行政訴訟法第133條規定所示，行政法院應依職權調查證據；另依行政訴訟法第125條第2、3項規定，行政法院之審判長應注意使當事人為事實上及法律上適當完全之辯論，並行使闡明權。本件被上訴人從未提及上訴人係為臺東縣政府文化局工作，實屬原審自行認定，原審未依職權調查，亦未令上訴人為適當完全之辯論，自屬裁判上之突襲。原判決有判決違背法令。縱上訴人確受臺東縣政府文化局所託而表演，實無法認定上訴人係違反就業服務法第73條第2項。原審判決就經驗法則及論理法則上有所違誤。依據就業服務法的立法目的為保障我國國民工作權，是以該法中所稱之工作，若非有償，殆不能相符。另依就業服務法第42條規定可知，該法之所以對外國人在我國工作加以限制，乃是為了避免我國國民的工作被排擠。而所謂的工作是以就業機會、勞動條件等要件來認定。在這些前提下，無償的工作並不能通過檢視。因此，原審就就業服務法中工作所為之認定，違反論理法則且不符該法之立法目的。再者，依據司法院釋字第547號解釋黃越欽大法官之協同及一部不同意見書，足證工作權的解釋上就業服務法與勞動基準法、工會法等法律解釋並無不同，而工作權本質的有償性及經濟上、人格上的從屬性亦不容割離。足證原審就本件無償性文化活動認定為就業服務法之工作，並不合法。此外，就經驗法則言，若非為獲致報酬的工作，即屬志工，並未排擠本國人的工作機會，原審判決違反經驗法則及就業服務法的相關規定。原審判決認為被上訴人81年11月19日臺81勞職業字第36165號函釋意旨並無不妥。惟就上開說明，被上訴人所為函釋不僅違反法律保留原則，亦違反憲法上對工作權的解釋，應加以廢棄。原審法院怠於行使規範審查而錯誤適用上開函釋，亦屬判決違背法令。上訴人受臺東縣政府文化局之邀請而表演，自可信賴其表演行為並非工作，無違反我國相關法律規定。行政機關間對於上訴人之同一行為竟有不同之認定，上訴人難以認同，此等情形實有影響本國及外國人民對我政府行政行為的信賴感。法律用語及警方偵訊程序不僅是外國人，本國人在未接受完整法學教育之情形下，亦少有人可以瞭解。原審單以上訴人中文造詣良好即認定上訴人無使用通譯之必要，實嫌速斷。警訊程序有瑕疵且瑕疵足以影響上訴人陳述當時對事實之說明，該警訊筆錄自該排除。原審仍以該警訊筆錄為認定事實之基礎，屬判決違背法令。為此請求廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分關於廢止上訴人受聘於角頭文化事業股份有限公司之聘僱許可、限期命上訴人出國及不得在於中華民國境內工作等行政處分等語。

六、本院查：（一）按「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：．．．二、非依雇主指派即自行從事許可以外之工作．．．」；「聘僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止聘僱許可之外國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作」就業服務法第73條第2款及第74條第1項分別定有明文。（二）本件上訴人前經角頭公司報請經濟部以92年5月13日經授審字第092015268號函核准，受聘於角頭公司擔任國外音樂部企劃經理工作，聘僱期間自92年6月1日起至94年5月31日止，嗣臺東警察分局查獲上訴人未經許可，自93年2月起在臺東縣東河鄉都蘭村61號新東糖廠咖啡廳駐唱，此有聘僱外國人申請書、約聘合約書、上訴人及新東糖廠咖啡廳負責人郭英慧之警訊筆錄、93年4月9日中國時報及聯合報之報導照片等資料附於原處分卷可稽，事證明確。雖上訴人主張其在警訊未有翻譯人員在場協助，警訊程序有瑕疵，足以影響當時其對事實之說明，該警訊筆錄自應排除乙節。惟查上訴人警訊時自陳聽懂中文，亦看懂中文，故非不諳國語之人，又其於偵訊中陳述為角頭公司之員工，擔任撰稿，平日利用網路系統即可工作，自93年2月起未申請許可，約在新東糖廠咖啡廳表演4至5次，未向該咖啡廳負責人郭英慧支薪，筆錄末頁記載訊問內容經上訴人親閱確認無訛後始簽名，並經上訴人在場友人李順興蓋章確認，且該警訊筆錄經核與其於訴願及訴訟中所為主張相符，並無何不實之處，自可採為證據。從而被上訴人以93年7月20日勞職規字第0930204146B號函通知上訴人及角頭公司，自該函送達日起廢止經濟部92年5月13日經授審字第092015268號函核發角頭公司聘僱上訴人之聘僱許可，上訴人應於該函送達後14日內出國，不得再於中華民國境內工作，自無不合。經核原判決認原處分，並無違誤，訴願決定駁回，亦無不合，維持原處分及訴願決定，並對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，而駁回上訴人在原審之訴，並無判決不適用法規或適用不當及判決不備理由、理由矛盾等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。此外，上訴人主張其在臺東縣東河鄉都蘭村61號新東糖廠咖啡廳文化表演活動，未獲致報酬，並未排擠本國人的工作機會，被上訴人81年11月19日臺81勞職業字第36165號函釋不僅違反法律保留原則，亦違反憲法上對工作權的解釋云云。查法律規定限制外國勞工從事許可以外之工作，旨在保護本國人之工作權，以免妨礙本國人之就業機會，為貫徹就業服務法第43條之立法目的及憲法第15條、第152條對人民工作權之保障及充分就業規定意旨，凡外國人受聘僱在中華民國境內工作，皆應由雇主依相關規定申請許可，不因契約類型或是否給付外國人報酬而有異，故就業服務法第43條之「工作」應兼指有償性及無償性之工作。行政院勞工委員會81年11月19日台81勞職業字第36165號函釋：「就業服務法第42條（91年1月21日修正為第43條）所指工作應包括有償及無償性之工作。」符合就業服務法之立法意旨，自可適用。上訴人此部分主張，亦不足採。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　林　茂　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異