最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第01690號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第01690號

上訴人

甲○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○ 送達處所同上

參加人

丙○○

上列當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國95年3月17日臺北高等行政法院94年度訴字第1569號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人上訴意旨略以：系爭商標「美M&M美」（附圖一）是否予人寓目印象係中文「美而美」之意，應比對系爭商標與據以評定商標主要之部分是否引人誤認為斷。按「美M&M美」是系爭商標之全部，而「美而美」則是訴外人註冊第22098號據以評定商標「巨林美而美及圖」（附圖二）之其中一部，縱認屬據以評定商標之主要部分，惟與系爭商標相較，因系爭商標「美M&M美」為中英文之聯合式，發音繞口，兩造不僅讀音不同，外觀更是迥然有別，不致引人誤認；縱如原審認為「美M&M美」有「美而美」之意，惟也僅是某部分「近似」之臆測而已。然據以評定商標「巨林美而美及圖」之中文卻是五字一體之橫書，「巨林」與「美而美」並未分開或割裂，因此據以評定商標不得據以「美而美」為單獨比對觀察。而系爭商標與據以評定商標僅「美」、「美」二字相同，惟「美」、「美」之排列卻又不在相同之位置上，二商標通體觀察，以消費者購買商品，施以普通之注意，不可能將二商標誤認；原判決輕率認定二商標近似，顯然違背法令。況且本院90年度判字第2013號判決註冊第80533號「美m&m美」與本件據以評定商標「巨林美而美及圖」並未構成近似；本院92年度判字第720號判決註冊第80472號「M美&美M」與本件據以評定商標「巨林美而美及圖」並未構成近似；本院91年度裁字第865號裁定註冊第80537號「m美&美m」與本件據以評定商標「巨林美而美及圖」並未構成近似。另被上訴人於民國（下同）95年3月30日核准上訴人申請第000000000號「美又美」商標；早先亦核准上訴人另件註冊第175527號「美美」商標；更核准案外人註冊第136257號「美十美」商標，均與本件據以評定商標「巨林美而美及圖」並存。另本院復有94年度判字第01779號判決認定「美吉美及圖」與本件據以評定商標「巨林美而美及圖」不近似之判決，該件「美吉美及圖」業已註冊列為0000000號服務商標；本件系爭商標申請註冊未違註冊時商標法第77條準用同法第37條第1項第8、12款之規定，爰請求原判決廢棄，訴願決定及原處分均撤銷。

二、被上訴人未提出上訴答辯狀。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠、查原處分機關89年4月18日中台評字第870513號服務標章評定書，所為「申請不成立」之評決，既經原審89年度訴字第1153號判決將原處分撤銷，並經本院92年度判字第746號判決駁回上訴人之該上訴在案，則本件即回復於尚未評決之階段，自應適用現行商標法第91條第1項之規定，合先敘明。㈡、依現行商標法第85條第1項規定，本件系爭註冊第80470號「美M＆M美」服務標章視為商標；且依同法第91條第1項規定，本法92年11月28日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。又本件參加人主張系爭商標有違註冊時商標法第77條準用第37條第1項第8、12款規定之違法事由，業經修正為現行商標法第23條第1項第3、13款。按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第1項第12款所明定。又商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，復為商標法第23條第1項第13款本文所規定。㈢、惟查，本件系爭商標係由二個中文『美』字、二較小印刷字體的外文『M』字樣及『&』符號所組成，其排列順序係二個中文『美』字在頭、尾二端，『&』符號在中間，而『&』符號之中文意義有『及』、『和』、『而』、『而且』等意，其整體予人寓目印象係中文『美而美』之意義，與據以評定註冊第22098號『巨林美而美及圖』商標圖樣相較，二者均有相同之二個中文『美』字，且其在外觀寓目印象、觀念上俱有中文『美而美』三字，應屬近似之商標。又本件系爭商標指定使用之冷熱飲食、餐飲店服務，與據以評定商標指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等餐旅業務之服務，為同一或類似之服務。因此，衡酌二商標圖樣近似之程度，及二者所指定服務間之類似程度，系爭商標之註冊，極易使具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商標所提供服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，自有首揭法條規定之適用。至所舉本院90年度判字第2013號、92年度判字第720號等判決，核其圖樣與本件有別，且屬另案，基於商標個案審查原則，自無拘束本件之效力，附此敘明。㈣、從而，被上訴人為「第80470號『美M&M美』商標（原服務標章）之註冊應予撤銷」之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，乃判決駁回上訴人在原審之起訴。

四、本院查：㈠、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已註冊之服務標章，自本法修正施行當日起，視為商標。」「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」商標法第85條第1項、第91條第1項定有明文。查原處分機關89年4月18日中台評字第870513號服務標章評定書，所為「申請不成立」之評決，既經原審89年度訴字第1153號判決將原處分撤銷，並經本院92年度判字第746號判決駁回上訴人之該上訴在案，則本件即回復於尚未評決之階段，自應適用前揭商標法第91條第1項之規定。㈡、次按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．．8、相同或近似於同一商品習慣上通用之標章者．．．12、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，及其註冊商標期滿失效後未滿2年者。但其註冊失效前已有3年以上不使用時，不在此限。」「服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。」及「商標有下列情形之一者，不得註冊：．．．3、所指定商品或服務之通用標章或名稱者。．．．13、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限。」分別為修正前商標法第37條第1項第8、12款、第77條及現行商標法第23條第1項第3、13款所明定；查此規定旨在維護社會公平競爭之秩序，避免相關消費者產生混淆誤認之虞。本件上訴人之前手美而美實業有限公司於84年2月25日以「美M&M美」服務標章（依92年11月28日施行商標法第85條第2項規定：自該修正施行之日起尚未註冊之服務標章視為商標註冊申請案，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之冷熱飲食及餐飲店服務，向前經濟部中央標準局（88年1月26日改制為被上訴人經濟部智慧財產局）申請註冊，經被上訴人核准列為註冊第80470號服務標章，旋於85年7月22日移轉予上訴人。嗣參加人丙○○以該註冊服務標章有違註冊時商標法第77條準用第37條第1項第8、12款之規定，對之申請評定，經被上訴人審查，以89年4月18日中台評字第870513號服務標章評定書，為「申請不成立」之評決。參加人不服，提起訴願，遭決定駁回後，遞序提起行政訴訟。案經原審89年度訴字第1153號判決將訴願決定及原處分均撤銷；上訴人不服，提起上訴，經本院以92年度判字第746號判決駁回上訴在案。被上訴人依前開判決意旨重為審查，以93年11月24日中台評字第930358號商標評定書為「第80470號『美M&M美』商標（原服務標章）之註冊應予撤銷」之處分；上訴人不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。㈢、關於商標近似之審查，固應以⑴具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。⑵通體觀察與比較主要部分。⑶異時異地隔離觀察。經查，系爭商標「美M&M美」指定使用於冷熱飲食、餐飲店服務，與據以評定商標「巨林美而美及圖」指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等餐旅業務之服務，為同一或類似之服務，且上開商標主要部分均有中文「美」「美」所構成，是以如異時異地隔離觀察，依一般社會通念及市場交易情形，自易使相關消費者產生誤認之虞等情，已經原審判決依調查證據之辯論結果，詳述其得心證之理由，無違經驗法則及論理法則，亦無理由不備之情，上訴意旨據以指摘原審判決違法云云，並無可採。至所舉被上訴人核准上訴人申請第000000000號「美又美」商標、第175527號「美美」商標、訴外人註冊第136257號「美十美」商標，及本院90年度判字第2013號、92年度判字第720號、94年度第1779號判決、91年度裁字第865號裁定均屬其他個案，並無拘束本件之效力，附此敘明。㈣、綜上所述，原審判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核與應適用之法規，並無違背。上訴論旨，指摘原審判決違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官　劉　鑫　楨

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異