最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第00180號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第00180號

上訴人

行政院公平交易委員會

代表人

甲○○

被上訴人

合利國際汽車事業股份有限公司

代表人

乙○○

上列當事人間因公平交易法事件，上訴人對於中華民國94年7月21日臺北高等行政法院93年度訴字第1268號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、本件被上訴人於民國（下同）90年8月27日向上訴人報備從事多層次傳銷，嗣經上訴人根據檢舉調查結果，以被上訴人從事多層次傳銷，其參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，違反公平交易法第23條規定；又被上訴人從事多層次傳銷，其營業場所之增設、搬遷、結束營業，及公司所在地之變更，未於實施前或變更後15日內向上訴人報備，違反依公平交易法第23條之4所訂定之多層次傳銷管理辦法第7條規定；乃依公平交易法第42條及第41條前段規定，以92年6月30日公處字第092124號處分書，命被上訴人自處分書送達之次日起，停止上開違反公平交易法第23條規定之行為，並處被上訴人新台幣（下同）1,050萬元罰鍰（就違反公平交易法第23條規定部分，處1千萬元罰鍰；另就違反多層次傳銷管理辦法第7條規定部分，處50萬元罰鍰）。被上訴人不服，就關於違反公平交易法第23條規定部分，循序向原審法院提起行政訴訟，經原審法院撤銷訴願決定及原處分關於違反公平交易法第23條規定部分，上訴人對之不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人認被上訴人之參加人僅有百分之2.2租車率，渠等認定事實顯有違誤。又參加人加入被上訴人傳銷事業，非僅租車一途，尚有汽車修護優惠，車輛肇事糾紛免費排解，定期免費國外旅遊，永續、安養退休計畫等服務範圍，是上訴人及訴願決定機關僅以租車比率計算，是否主要基於介紹他人加入，未審酌其他推廣事項，亦未考量租車傳銷之特殊性，徒以短暫之期間計算會員租車比例，遽認被上訴人違反公平交易法，其認定顯屬偏頗。又被上訴人之參加人給付一定代價，以取得推廣銷售商品之權利，且參加人之取得佣金係參加人或其他人之租、購車行為，非單純拉人性質可比，並非上訴人所認定之老鼠會，故被上訴人無違反公平交易法第23條情事。另上訴人為罰鍰處分時，加入不相干之「全國分紅退休福利計畫」導致罰鍰金額偏高，且未斟酌被上訴人有悛悔實據，是該罰鍰處分有違比例原則而有濫用行政裁量權之違法。為此，訴請撤銷訴願決定及原處分關於違反公平交易法第23條規定部分等語。

三、上訴人則以：（一）被上訴人以小客車租賃為名，從事多層次傳銷，迄91年12月底會員人數雖達4千人，然據被上訴人所提供之出租汽車明細表統計及訴外人郭彥岑等人之陳述紀錄等資料顯示，同期間僅江顯炫等90人有租車之行為，其佔加入會員人數之比例僅百分之2.2；又被上訴人係以累計介紹他人人數之多寡，作為參加人享有小客車使用權或所有權之條件，已背離原報備推廣、銷售小客車租賃服務月租費為收入來源之制度設計，其已演變成一專以「拉人頭」方式以獲取會費之傳銷組織，幾近於金錢老鼠會之方式，是被上訴人形式上以小客車租賃為名，惟參加人僅為領取介紹獎金等經濟利益之目的而加入，該等傳銷組織之運作制度，勢必由參加人不斷介紹他人加入，方得維持，因而被上訴人之傳銷組織，其參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，並非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，核其所為業已違反公平交易法第23條規定。（二）由永續安養退休計畫（即「全國分紅退休福利計畫」）」之會員權利，「退費明細表」觀之，被上訴人之不法傳銷行為與「全國分紅退休福利計畫」之運作，難以分割，故原處分將其列為斟酌處罰之基礎；又上訴人為原處分時，已考量被上訴人悛悔態度，且上訴人所為之罰鍰處分係經上訴人委員會議審議討論後據以裁處，已充分審酌一切情狀所為之合義務性裁量，尚無裁量逾越之情形等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）被上訴人之會員租車僅佔其人數比例之百分之2.2，且由被上訴人之參加人獎金制度觀之，其獎金金額占入會費比例高達百分之67，而其中「日薪」、「雙週薪」等2項獎金，性質上均屬「基於介紹他人加入」之所得，而非來自推廣、銷售商品或勞務之合理市價，是被上訴人已背離原報備推廣、銷售小客車租賃服務，及以月租費為收入來源之制度設計，而改以累計介紹他人人數之多寡，作為參加人享有小客車使用權或所有權之條件，被上訴人對參加人經濟利益之給付，無關乎小客車租賃服務之銷售、推廣行為，其傳銷制度將流於虛化，亦即被上訴人形式上以小客車租賃為名，惟參加人僅為領取介紹獎金等經濟利益之目的而加入，該傳銷組織之運作制度，勢必由參加人不斷介紹他人加入，方得維持。是被上訴人其所為，已然違反公平交易法第23條規定。（二）上訴人為統一裁量基準，訂有「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」，其考量項目⒌「違法行為所得利益」，上訴人係認「被上訴人違法所得利益達數千萬應算高利得」。然上訴人計算被上訴人違法行為所得利益時，除算入「被上訴人90年8月報備至91年12月底之加入會員人數逾4千人（以4千人估算），會員繳納入會費款項達5,740萬元」外，又另行計入非原處分內涵之「永續安養退休計畫（即全國分紅退休福利計畫）」所吸收款項3,828萬餘元，遂認被上訴人不法所得約計9,568萬餘元。惟入會費雖與原處分有正當合理之連結，且係被上訴人用來支付參加人獎金之主要來源，尚非被上訴人全部取得之利得；而「永續安養退休計畫（即全國分紅退休福利計畫）」，亦非上訴人據以處分之內涵，與原處分不具正當合理之連結，上訴人自不得就此予以斟酌裁罰，則上訴人此部分之裁量即有瑕疵存在。另上訴人未於考量項目⒔「綜合其他判斷因素」欄內，具體說明其加罰2分之考量因素，該「參考數據」欄所載理由，復已於考量項目⒌「違法行為所得利益」中有所考量，則上訴人於本件如何決定加罰2分，殊值研酌。另縱如上訴人所稱其尚考量「被上訴人不法傳銷行為吸收會員人數眾多（超過4千人）」乙節，惟該項考量因素，如何與考量項目⒊違法行為對交易秩序危害程度、考量項目⒍違法事業之規模、經營狀況、營業額，及考量項目⒎違法事業之市場地位．．等加以區別？又如何不被上開考量項目所涵括？均不見上訴人加以說明。則本件上訴人就被上訴人違反公平交易法第23條規定部分，逕處被上訴人1千萬元罰鍰，即有裁量濫用之裁量瑕疵情形，且被上訴人違反行為程度與罰鍰處分間之比例關係，亦未據上訴人說明，其裁量權之行使自有違反比例原則之虞，而有濫用權力之違法。從而，上訴人就被上訴人違反公平交易法第23條規定部分，裁處1千萬元罰鍰，其裁量權之行使，有違法之瑕疵，訴願決定未予糾正，亦嫌疏略等語。而為撤銷訴願決定及原處分關於被上訴人違反公平交易法第23條部分之判決。

五、上訴人上訴意旨略以：（一）原處分係由9位具經濟及法律知識之學者專家組成之獨立委員會所作成，各委員據其專業背景依法獨立行使職權，並就相關證據經過充分討論，審酌違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等相關情節，並慮及系爭行為對整體經濟之影響，始於法律授權範圍內，就被上訴人違反公平交易法第23條規定部分作成裁罰1千萬元罰鍰之決定，並無權利濫用或逾越權限之情形。

（二）上訴人裁罰之依據乃係公平交易法第41條、第42條及公平交易法施行細則第36條，而「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」係上訴人依公平交易法第41條及第42條規定所訂定，該參考表之目的乃在使案件承辦處擬具適當罰鍰建議時之工具，並藉以提供委員會議參考，並非上訴人委員會議為裁罰之「法律依據」，縱使未有裁罰額度參考表提呈上訴人委員會議審酌，委員會議仍就違法事實而為處罰，是原判決以上訴人內部參考之「裁處罰鍰額度標準表」之評分有瑕疵，認上訴人裁量權之行使有違法之瑕疵，有判決適用法規不當或不適用法規之違法。（三）被上訴人之不法傳銷行為與「全國分紅退休福利計畫」之運作，難以分割，故原處分將其列為斟酌處罰之基礎，並非無據。且退萬步言，縱未計被上訴人「全國分紅退休福利計畫」所得，被上訴人就會員繳納入會費款項之不法所得亦達5,740萬元，與上訴人於考量項目5.「違法行為所得利益」認為「被上訴人違法所得利益達數千萬元應算高利得」相符。另上開裁處罰鍰額度基準表並未規定考量項目13.「綜合其他判斷因素」於加罰時，必須敘明理由，是原判決認上訴人就此部分之裁量有瑕疵存在，難謂有理。為此，訴請廢棄原判決，暨駁回被上訴人在原審之訴等語。

六、本院查：

（一）按「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；」分別為公平交易法第23條及第41條前段所明定；而同法施行細則第36條復規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。

八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」查此規定乃為執行公平交易法所規範罰鍰之裁量，所為細節性及技術性之規定，核與公平交易法規範意旨相符，自應予以援用。又依行政訴訟法第4條第2項規定，濫用權力之行政處分係以違法論，故行政機關之裁量處分若有違反比例原則或其裁量有不當聯結情事而構成平等原則之違反，固因有裁量濫用而屬違法；惟所謂比例原則，依行政程序法第7條規定，係指行政行為應依：「一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的的方法時，應選擇人民權益損害最少者。三、採取之方法與造成之損害不得與欲達成之目的之利益顯失均衡。」之原則為之；另所謂不當聯結是指將與事物本質不相關之因素，納入考量，作為差別對待之基礎；故行政行為若無違反上述行政程序法第7條規定情形，亦無不當聯結情事，即難謂有違反比例原則或平等原則之裁量濫用情事。

（二）經查：本件原判決審認被上訴人雖確因從事多層次傳銷，並其參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，而有違反公平交易法第23條規定情事；惟以上訴人就此部分處以罰鍰1千萬元之裁量，有不當聯結及未敘明理由而有違比例原則之虞之瑕疵，而將訴願決定及原處分均予撤銷，固非無據。惟查：（1）上訴人為統一裁量基準，訂有「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」（下稱參考表），將前述公平交易法施行細則第36條規定之考量事項區分等級予以配分，並將彙整加總後之總分，對照違法等級暨罰鍰額度後，為罰鍰金額之決定。本件參考表考量項目⒌「違法行為所得利益」部分，被上訴人係因計入非本件原處分內涵之「永續安養退休計畫（即全國分紅退休福利計畫）」部分之利得3,828萬餘元，認全部利得共約9,568萬餘元等情，為原審所認定之事實；惟觀本件之參考表，關於9千5百餘萬元之利得，係載於考量項目1⒌「參考數據」部分，而非考量項目⒌「違法行為所得利益」部分，而考量項目1⒌之說明為：「本項如經調查估算得有數據者，請併填入，以為參考數據，當違法利得於依參考表二所對照之罰鍰額度者，得於該利益之範圍內酌量加重。．．．。」至考量項目⒌「違法行為所得利益」部分則無利得金額之記載，其說明則為：「違法者其獲得之不法利益，應處以相當之罰鍰，以有效遏止不法。違法行為所得利益多寡係依違法事業所屬行業經營情況，比較評價之。」故原審判決僅以對被上訴人具體利得數字之質疑，即對上訴人就本項目之評分（係評分為「高」）有所指摘，已非妥適！況上訴人於原審94年7月6日之補充答辯狀，就上述關於被上訴人「永續安養退休計畫（即全國分紅退休福利計畫）」部分之利得，是於考量項目13. 「綜合其他判斷因素」項下為說明，認斟酌此部分後，被上訴人之利得高達9,568萬餘元，故此項目為等級C加罰2分之評分，足見被上訴人亦無將關於「永續安養退休計畫（即全國分紅退休福利計畫）」部分之利得作為考量項目⒌「違法行為所得利益」部分評分之考量因素；故此部分自無原審判決所稱將非原處分內涵之事項予以斟酌裁罰之不當聯結情事，是原處分此部分即無原審判決所稱之不當聯結，致裁罰有違反平等原則情事。（2）又查，關於違反公平交易法事件其罰鍰金額之裁量，應予斟酌考量之事項，已經公平交易法施行細則第36條規定甚明，詳如前述；而本件上訴人之處分書亦有載明係審酌被上訴人「違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對交易秩序之危害程度、危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、違法之後悛悔實據、配合調查之態度等情狀，並考量其行為嚴重危害社會之經濟秩序」等情，而為本件之罰鍰處分，有原處分書可按，足見本件上訴人之原處分，並無為罰鍰金額之裁量，未載明理由情事。至於前述之參考表，性質上應屬上訴人內部為能確實進行個案具體違章情狀之審酌，避免裁量結果有違平等原則或比例原則情事而為，雖於個案參考表之各項目內無具體事由之記載，亦難謂有裁量不備理由之違法情事。並該參考表考量項目13.「綜合其他判斷因素」之說明為「依個案綜合前開各項情節，並考量特別因素，如時空因素、對社會經濟之影響程度、所涉產品與服務之特性、日後相關不法行為之遏止、不公平競爭與限制競爭惡性輕重有別或微罪輕罰等因素為加分或減分，額度不限。」可知，上訴人參考表考量項目13.「綜合其他判斷因素」之意涵，即前述公平交易法施行細則第36條規定所稱之「審酌一切情狀」；蓋依裁量之本質，本即應審酌相關事項等一切情狀，故該條乃規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀」，至於該條規定所列舉者，則是規範審酌時應特別注意之事項，並以列舉方式特別強調之，而非謂審酌時只能斟酌該列舉之事項；況該參考表就上述施行細則之列舉事項是分項逐項評分，惟逐項觀察與整體綜合判斷，縱審酌之客觀事實大致相同，個案間之評價亦不儘相同，故須有綜合評斷，再為適度調整之必要（即以加減分方式為之）；加以個案應審酌之事項，列舉項目亦未必能涵蓋之，故更須有綜合判斷之必要，是原審判決以上訴人於原審關於參考表考量項目13.「綜合其他判斷因素」之說明，並未能與其他之考量項目（即施行細則列舉項目）區隔，認其有違反比例原則之裁量濫用云云，已有誤解！況被上訴人之「永續安養退休計畫（即全國分紅退休福利計畫）」實為其整體業務範圍，而依被上訴人之退費資料，更得認其與被上訴人為本件違法多層次傳銷行為之運作有相當之關聯，故上訴人乃將之列入綜合判斷因素之審酌範圍，由具有法律、經濟、財稅、會計或管理等相關學識及經驗，且獨立行使職權之委員組成之委員會議（行政院公平交易委員會組織條例第12條、第13條參照），整體斟酌後，認被上訴人之行為因有嚴重危害社會經濟秩序，而於此項目予以加計2分，並依上訴人之罰鍰額度參考表，就此部分為處以1千萬元罰鍰之裁量，依前揭所述，即難謂有何違反比例原則之裁量濫用情事。

（三）綜上所述，原處分並無原審判決所審認之不當聯結或違反比例原則情事，故原審判決據以認原處分有裁量濫用之違法，依上開所述，即有適用法規不當之違法，是上訴意旨據以指摘原判決違法，求為廢棄，即有理由。又被上訴人有違反公平交易法第23條規定之事實，既已經原審認定甚明，並原處分關於此部分為處以1千萬元罰鍰之裁量，復無原審判決所稱之裁量濫用之違法情事，故於本件因原審對於確定事實適用法規不當而廢棄原判決，故依該事實，本院已可為裁判；爰將原判決廢棄，並自為判決，駁回被上訴人在第一審之訴。

據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第3項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　高　啟　燦

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異