最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第00268號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第00268號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

劉進堂律師

被上訴人

內政部

代表人

乙○○

被上訴人

彰化縣政府

代表人

丙○○

訴訟代理人

許盟志律師

上列當事人間因收回被徵收土地事件，上訴人對於中華民國94年7月7日臺中高等行政法院94年度訴字第00064號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、緣被上訴人（即需用土地人）彰化縣政府為辦理彰化市都市計畫新設國中小文(三)校舍工程，需用坐落彰化縣彰化市○○○段下廍小段76-1地號等24筆土地(下稱系爭土地，合計面積2.1611公頃)，報經臺灣省政府以民國(下同)78年4月4日（78）府地四字第37136號函核准徵收，交由被上訴人彰化縣政府以78年5月9日彰府地權字第14890號公告。嗣訴外人張介一、蘇陳香蘭、蔡添水及上訴人甲○○、吳德洲、王吉成、魏震謙、謝錦聰、曾林阿絹、張蔡滿、白錫和、王阿萬、王錦鐘、王聰明、王聰文、王木昆、王武雄、謝耿輝、謝英彰、謝見賢等20人於91年8月15日及92年5月13日以本案需用土地人未於核准計畫期限內依徵收計畫使用，向被上訴人彰化縣政府申請照原徵收價額收回被徵收土地。經被上訴人彰化縣政府於92年1月16日派員實地會勘後，以本案已依計畫實施，與土地法第219條及行為時都市計畫法第83條規定不符，報經被上訴人內政部以93年3月23日臺內地字第0930005198號函覆同意不予發還。被上訴人彰化縣政府遂據以93年3月29日府地權字第0930054898號函覆上開人等。渠等及訴外人林素真、萬金與原告蔡趙治、蔡財金、蔡財發、蔡財福(均係土地所有權人蔡添水之繼承人)、曾良美、曾魁臺(與曾林阿絹均係土地所有權人曾冠邦之繼承人)、吳惠美、吳德清、吳德成、吳德樹、吳阿純(與吳德洲均係土地所有權人吳長楙之繼承人)、楊復平、楊秋娟、楊麗娟、楊復漢、楊玲娟不服，提起訴願，經訴願決定「關於張介一、林素貞、萬金、楊復平、楊秋娟、楊麗娟、楊復漢、楊玲娟部分訴願不受理，其餘部分訴願駁回。」上訴人等人仍不服，遂提起行政訴訟，並經上訴人楊復平、楊秋娟、楊麗娟、楊復漢、楊玲娟、吳德洲、吳惠美、吳德清、吳德成、吳德樹、吳阿純、魏震謙、謝錦聰、曾林阿絹、曾魁臺、曾良美、張蔡滿、白錫和、王阿萬、王聰明、王聰文、王錦鐘、王木昆、王武雄、蔡趙治、謝耿輝、謝英彰、謝見賢、蔡財金、蔡財福、蔡財發、王吉成等32人依法選定甲○○為當事人。

二、本件上訴人主張：

（一）程序部分：原審判決指楊復平、楊秋娟、楊麗娟、楊復漢、楊玲娟「亦難謂係本件不予發還被徵收土地處分之利害關係人」，並未詳加說明理由，何以同為被徵收土地之所有權人竟不屬於不予發還被徵收土地處分之利害關係人，恐有判決不備理由之嫌。按行政訴訟法第38條第1項、第37條第1項第2款之規定，本案其訴訟標的之權利義務或法律上之利益均為共同，則上訴人楊林幼葉既已曾提起訴願，則其繼承人楊復平、楊秋娟、楊麗娟、楊復漢、楊玲娟等提起行政訴訟自屬於法有據。

（二）實體部分：

1.本案是否確屬土地徵收條例第61條規定之範圍，原審判決理由並未對上訴人所提：「土地徵收條例第61條之規定『本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。』係指於土地徵收條例施行前，該被公告徵收土地之買回權行使期限已屆至而可主張行使之情形，若是於土地徵收條例施行後買回權行使期限始屆至而得主張行使之買回權，當依土地徵收條例之規定辦理。則上訴人於90年12月完工之期限屆至行使買回權之時，當應依據已於89年2月2日公布施行生效之土地徵收條例規定辦理，並不在同條例第61條規定之範圍內，而與行政法院68年判字第52號判例、行政院53年6月30日臺（53）內字第4534號函釋無涉。」漏未斟酌。顯係違反行政訴訟法第243條第2項第6款之判決不備理由，其判決當然違背法令。

2.判例、函釋之適用前提必須係屬相同類似之事件，故若欲援用該等判例、函釋，即須為依據土地法第219條規定申請買回之情形。而本案上訴人所主張之被徵收土地買回權係依據都市計畫法第83條第2項「不依照核准計畫期限使用者」之規定。否則若依土地法第219條第1項之規定，本件買回權之時效已過，更無庸適用相關之判例、解釋即可駁回，而原判決既非以時效消滅為由駁回上訴人之訴，顯係肯認都市計畫法第83條乃土地法第219條之特別規定。是故本件不能適用上開判例、函釋，原審判決對此漏未斟酌，顯係違反行政訴訟法第243條第2項第6款之判決不備理由，其判決當然違背法令。且引用該判例亦有不當，亦構成行政訴訟法第243條第1項「判決不適用法規或適用不當者」，其判決為違背法令。另原判決未依都市計畫法第83條第2項規定論斷是否符合收回要件，而依土地法第219條第1項論述上訴人之申請與要件不合，實與都市計畫法為土地法之特別法，應優先適用之法律適用原則不相符合。

3.土地徵收條例於89年2月2日公布施行，則上訴人於90年12月完工之期限屆至，而於91年8月15日行使買回權之時，當可依據已公布施行生效之土地徵收條例規定加以解釋構成要件。依該條例第9條第4項規定，所謂「開始使用」既已定義為「興辦事業之主體工程動工」，則行政法院68年判字第52號判例、行政院53年6月30日臺（53）內字第4534號函釋之內容顯與該條例第9條第4項之規定相衝突。故被上訴人引此為答辯，上訴人自可引用該條例第9條第4項之規定加以解釋。原審判決理由未辨明上訴人乃係主張可引用該條例第9條第4項之規定加以解釋都市計畫法第83條第2項「不依照核准計畫期限使用者」之買回要件，反誤認上訴人係主張應適用該條例之規定申請買回土地，顯係違反行政訴訟法第243條第2項第6款之判決不備理由或理由矛盾，其判決當然違背法令。

4.最高行政法院92年度判字第229號判決廢棄臺中高等行政法院89年度訴字第350號判決之理由中，僅係指摘其未詳究該計畫期限所指「開工」、「完工」究係指何項細部計畫或工程之始末，逕行參酌公布在後之土地徵收條例，進而認定該等工程尚未完成即屬不依照核准計畫期限使用，尚欠允當。並未否定臺中高等行政法院89年度訴字第350號判決針對行政法院68年判字第52號判例及行政院53年6月30日臺（53）內字第4534號函釋之內容不應用以解釋都市計畫法第83條之見解。

5.本案自81年起之鑑界、填土、整地與圍籬等工程，均僅屬一般前置作業，與行政法院68年判字第58號判例之情形顯不相同，更和原徵收目的之校舍工程相去甚遠，且當中更移作彰化縣槌球委員會整地、開闢球場之用，顯與司法院大法官釋字第236號所謂「不依核准使用」或「不實行使用」，應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯之事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定，始能符合公用徵收之立法本旨之意旨有違。且依內政部84年12月28日臺內營字第8483285號函之意旨，已徵收取得之公共設施用地，在未依核准徵收原定興辦事業使用前，除道路用地外，需地機關自得先行填土整平、植栽綠化，並設施簡易工程作必要之管理維護。則舉凡本案之鑑界、填土、整地與圍籬等工程，均僅屬為避免已徵收取得之公共設施用地，在未依核准徵收原定興辦事業使用前，被非法占用或荒廢之防占及簡易工程，與已依核准徵收原定興辦事業使用毫無關連。另參酌行政院53年6月30日臺（53）內字第4534號函、行政院54年8月5日臺（54）內字第5554號令之意旨及宜蘭縣都市計畫公共設施用地國民中小學預定地取得後未興闢前臨時使用及管理要點亦可得知，鑑界、填土、整地與圍籬、開闢槌球場等工程最多僅能解釋為臨時使用，與依計畫使用不同。

6.土地法第87條規定：「凡編為建築用地，未依法使用者，為空地。土地建築改良物價值不及所占地基申報地價百分之二十者，視為空地。」，及平均地權條例第3條第7款規定：「空地︰指已完成道路、排水及電力設施，於有自來水地區並已完成自來水系統，而仍未依法建築使用；或雖建築使用，而其建築改良物價值不及所占基地申報地價百分之十，且經直轄市或縣(市)政府認定應予增建、改建或重建之私有及公有非公用建築用地。」。則本案之鑑界、填土、整地、圍籬等情形，豈可認定屬於土地建築改良物，即使強做如此解釋，其建築改良物之價值亦無達到所占地基申報地價之百分之20或百分之10。是本案被徵收土地自78年間徵收一直到90年12月完工期限屆至，實為一直保持空地之狀態。故原審判決明顯忽略土地法第87條及平均地權條例第3條第7款之規定，有違法律適用之原則。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果以：

（一）上訴人楊復平、楊秋娟、楊麗娟、楊復漢、楊玲娟等之被繼承人楊林幼葉並未列名91年8月15日、92年5月13日送被上訴人彰化縣政府之申請書，被上訴人內政部93年3月23日臺內地字第0930005198號函同意不予發還被徵收土地，其對象自不包括前開上訴人等人，渠等即非本件受行政處分之人，亦難謂係本件不予發還被徵收土地處分之利害關係人，渠等據以提起訴願於法不合，訴願決定就此為不受理決定，並無不合。渠等復提起行政訴訟請求予以撤銷，自有未合。又渠等雖曾提起訴願，惟並未向被上訴人等申請收回被徵收土地，自不符提起行政訴訟法第5條課以義務訴訟要件，渠等認其已提起訴願，不問訴願結果如何，即得提起課以義務訴訟，尚有誤解。是其請求被上訴人等對於被上訴人彰化縣政府78年5月9日彰府地權字第14890號公告徵收之坐落於彰化縣彰化市○○○段下廍小段76-1地號共24筆土地，應作成准予原土地所有權人依原徵收價額收回之行政處分，現有地上物應由被上訴人等拆除，其費用由被上訴人負擔，亦有未合，均應予駁回。

（二）本件被上訴人彰化縣政府為辦理彰化市都市計畫新設國中小文㈢校舍工程，報經臺灣省政府78年4月4日78府地四字第37136號函核准徵收彰化縣彰化市○○○段下廍小段109-11地號等土地，於78年5月9日公告，土地徵收計畫書十三(三)計畫進度項下，記載自77年12月開工，90年12月完工。是本件之土地徵收既在89年2月2日土地徵收條例公布施行前，依土地徵收條例第61條規定「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。」，本件之申請收回土地，自不適用同條例第9條第1項規定，而仍應依施行前之土地法第219條第1項及都市計畫法第83條之規定。上訴人等主張依從新原則及特別法優於普通法原則，本件之申請收回土地自應適用土地徵收條例之規定，自無足採。

（三）本件被上訴人彰化縣政府於徵收土地完畢後，即委由代管學校辦理開發，於81年起即補助代管學校彰安國中辦理鑑界、拆除地上物及施設簡易圍籬，完成鑑界及簡易圍籬工程。84年彰安國中基於維護管理，爭取社會資源，與彰化縣槌球委員會合作整地，開闢槌球場，89年改由泰和國小代管，被上訴人彰化縣政府續補助辦理設校前置作業，因3次流標，90年度預算不及編列，91年續編列預算進行設校工程。則被上訴人彰化縣政府既已於徵收計畫使用期限為鑑界、填土、整地、圍籬等連續必要之工作，參諸最高行政法院68年判字第52號判例及司法院釋字第236號解釋，尚難謂有未依照核准徵收之期限使用之情事，自無土地法第219條第1項及行為時都市計畫法第83條規定之情形。上訴人等雖引本院89年度訴字第350號判決，而為最高行政法院68年判字第52號判例係指「徵收私有土地後，不依核准計畫使用」，與本件之使用計畫定有期限者不同，及所謂「開始使用」應參照土地徵收條例第9條第4項所定而解釋為「興辦事業之主體工程動工」之主張。惟查本院89年度訴字第350號判決僅係個案見解，且該判決業經最高行政法院廢棄，自無拘束本件判決之效力。

四、本院判斷：

（一）關於選定人楊復平、楊秋娟、楊麗娟、楊復漢、楊玲娟等人部份：按提起撤銷訴訟，以有行政機關之行政處分存在為前提，若行政機關對人民未為行政處分者，則此項前提要件並不存在，其逕提撤銷訴訟，即屬不合。又，行政訴訟法第5條所稱之課予義務訴訟，係人民得依法向行政機關申請為行政處分或為特定內容行政處分之訴訟，必以人民已依法申請，而行政機關於法定期間內應作為或不作為，或拒為行政處分為要件，倘人民未依法提出申請者，因行政機關無從據以為准駁之行政處分，則該人民未經依法申請，逕提課予義務訴訟，自非法之所許。次按我國法制有關收回權之規定，旨在需用土地人於徵收完成後，不依原來核准徵收目的事業使用，或徵收完成後，一定期間內不實行使用時，使原土地所有權人得請求收回其被徵收之土地，以保障其權益。是收回權之行使，係請求原徵收核准機關廢止原徵收處分之意。該權利之性質，屬從財產權保障觀點，基於土地徵收關係所衍生出專屬原被徵收土地所有權人之公法上請求權。查需用土地人彰化縣政府（即被上訴人）為辦理「彰化市都市計畫新設國中小文㈢校舍」工程需要，報請台灣省政府78年4月4日(78)府地四字第37136號函核准徵收含選定人楊復平、楊秋娟、楊麗娟、楊復漢、楊玲娟等人之被繼承人楊林幼葉所有坐落彰化市○○○段下廍小段111-12號在內之土地共計24筆後，由被上訴人彰化縣政府以78年5月9日府地權字第14890號公告徵收，並依法發放補償完竣。徵收完成後，原土地所有權人楊林幼葉於88年1月21日死亡，其繼承人為上該選定人楊復平等5人。其後，其他被徵收土地所有權人游鍚義（即上訴人兼被選定人）於91年8月15日向被上訴人彰化縣政府申請收回其各自被徵收之土地時，因楊林幼葉已死亡，其繼承人楊復平等5人未配合申請等情，為兩造所不爭執，且為原審判決所認定之事實。則選定人楊復平等5人既未依法向原核准徵收機關申請收回其所有被徵收之系爭土地，顯非被上訴人內政部針對其他選定人91年8月15日之申請案，所為93年3月23日台內地字第0930005198號否准收回被徵收土地行政處分之相對人，至為明顯。從而選定人楊復平等5人對該否准處分逕提訴願，進而提起行政訴訟，訴請：⑴撤銷訴願決定及原處分，⑵請求被上訴人應作成准予收回系爭土地之行政處分，⑶並請求返還公法上不當得利，自屬不合法，原審判決就此部分，從程序核駁，要無違誤。上訴人仍執前詞，請求廢棄，非有理由，應予駁回。

（二）關於上訴人游鍚義及其他選定人部分：

⒈被上訴人彰化縣政府係用地機關，以之為收回權之行使對象，為被告不適格。按「原行政處分機關之認定，以實施行政處分時之名義為準，但上級機關本於法定職權所為之行政處分，交由下級機關執行者，以該上級機關為原行政處分機關」，訴願法第13條定有明文。又，被徵收土地所有權人申請收回被徵收土地之程序，依土地法第219條第1項規定，應向該管直轄市或縣（市）地政機關申請，該管直轄市或縣（市）地政機關如經初步審查結果，認與規定不合，而作成否准之決定時，依本院91年10月份庭長法官聯席會議決議，應以該直轄市或縣（市）地政機關為處分機關。然則依內政部82年4月19日台（82）內地字第8279102號、88年1月25日台（88）內地字第8802123號函釋，及行政院秘書處92年4月10日院台訴字第0920084300號檢送「各類土地徵收案件之原行政處分機關如何認定」案研討會會議記錄結論五，該管直轄市或縣（市）地政機關受理申請後，經查明合於收回規定，或認與規定不符，均應擬具處理意見，報由原核准徵收機關核定。經核尚與法條規定之意旨無違。是受理申請之該管直轄市或縣（市）地政機關，經初步審查結果，認與規定不合，不自作成否准之決定，仍層報原核准徵收機關作成駁回申請之決定者，與本院上開決議之情形不同，應以該作成駁回決定之原核准徵收機關為處分機關。查本件被上訴人（即需用土地人）彰化縣政府為興辦「彰化市都市計畫新設國中小文㈢校舍」工程，報請台灣省政府78年4月4日(78)府地四字第37136號核准徵收上訴人及其他選定人所有系爭土地後，交由被上訴人彰化縣政府以78年5月9日彰府地權字第14890號公告徵收（計畫使用期限為77年12月至90年12月）。嗣上訴人及其他選定人於91年8月15日以被上訴人彰化縣政府未依徵收計畫開始使用為由，向被上訴人彰化縣政府申請收回被徵收之系爭土地，經被上訴人彰化縣政府於92年1月16日派員會勘，認需地機關己在計畫期限內依計畫持續使用云云，乃函報內政部93年3月23日台內地字第0930005198號函核定同意不予發還後，由被上訴人彰化縣政府以93年3月29日府地權字第0930054898號函復上訴人及其他選定人乙節，為原審所認定之事實。準此，被上訴人彰化縣政府於收受上訴人及其他選定人收回系爭土地之申請後，既無作成不准收回之決定，僅擬具不同意發還之初步審查意見報請被上訴人內政部作成同意不予發還之核定。依上述說明及參酌本院91年10月份庭長法官聯席會議決議意旨，本件否准收回之機關應為被上訴人內政部，被上訴人彰化縣政府純係執行機關，則上訴人以之為共同被告，訴請應共同作成准予收回之行政處分，進而合併請求返還公法上不當得利，自屬被告不適格。原審判決就此部分，予以核駁，雖非依此意旨，然其結果並無二致，仍應予以維持。上訴人仍執前詞，求為廢棄，非有理由，應予駁回。

⒉關於被上訴人內政部部份：

⑴本件收回權之法律依據，應適用申請收回時之土地法第219條，無土地徵收條例第9條規定之適用餘地。按「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理」，土地徵收條例第61條定有明文。查上訴人及其他選定人所申請收回之系爭土地，係由台灣省政府（精省後，徵收業務由被上訴人內政部承受）於78年4月4日核准徵收後，由被上訴人彰化縣政府於78年5月9日公告徵收，已如上述。則依上述規定，本件收回權之法律依據，自應適用上訴人及其他選定人於91年8月15日申請收回時之土地法第219條，而無土地徵收條例第9條規定之適用餘地。上訴人主張本件應有土地徵收條例第9條規定之適用云云，純係其一己主觀之見解，要無可採。

⑵本件用地機關是否確於計畫期限內，開始使用系爭土地，仍值得推敲。原審判決以「被上訴人（即用地機關）彰化縣政府於徵收土地完畢後，即委由代管學校辦理開發，於81年起即補助代管學校彰安國中辦理鑑界，拆除地上物及施設簡易圍籬，完成鑑界及簡易圍籬工程。84年彰安國中基於維護管理，爭取社會資源，與彰化縣槌球委員會合作整地，開闢槌球場。89年改由泰和國小代管，彰化縣政府續補助辦理設校前置作業，因3次流標。90年度預算不及編列，91年續編列預算進行設校工程」等行為，認定用地機關彰化縣政府已依計畫於期限內使用系爭土地，上訴人及其他選定人不得請求收回，固非無見。惟查系爭土地係於78年4月4日經核准徵收，做為辦理彰化市國中小文㈢校舍工程之用，其徵收計畫期限自77年12月起至90年12月止，高達13年之久，良以13年之使用期限。用以興建國小校舍，是否超越實際需要，已非無疑，但此為徵收合法與否之問題，非本件審究對象。然於認定用地機關究否依限使用，仍應注意及之，藉以避免濫行徵收，並落實比例原則之法理，合先說明。次查「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起5年內，向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地：㈠徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。㈡未依核准徵收原定興辦事業使用者。」為行為時土地法第219條第1項所規定。又「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地」，行為時都市計畫法第83條復有明文。而上該法條所稱「依徵收計畫期限使用」，司法院釋字第236號解釋固指出「應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定，始能符合公用徵收之立法本旨」。而改制前行政法院68年判字第52號判例意旨雖謂：「土地法第219條所謂『徵收私有土地後，不依核准計畫使用』，係對於所徵收之土地之整體不依原核准計畫使用而言，若就徵收之土地已按原核准計畫逐漸使用，雖尚未達到該土地之全部，但與不依核准計畫使用之情形有間，應無該條之適用」。但該判例意旨已指明，所謂「被徵收土地依核准計畫使用」，是指被徵收土地已按原核准計畫逐漸使用，尚未達到該土地之全部而已，意指整體而言，徵收計畫之使用，在外觀上已逐斷具體化，亦即客觀上，可從已完成之工作中，預見未完成之工作，合理預期將會接續進行而言。矧行政院53年6月30日(53)台內字第4534號函釋亦云：「查土地法第219條內所稱實行使用，係指照原核准計畫實際使用該項徵收之私有土地或於該項土地上連續從事有關達成徵收計畫之各項工作，如從事建築裝置機械等情事而言」。是判斷用地機關於徵收補償發給完竣後，有無依計畫使用土地，參酌上開解釋、判例與函釋意旨，應從徵收之全部土地整體觀察，就用地機關之使用行為是否與徵收目的有關。該使用行為有無接續性，在客觀上是否可從已完成之行為中，預見未完成之行為，預期將會接續進行以為斷。查需用土地人彰化縣政府為辦理「彰化市都市計畫國中小文㈢校舍」工程，報請台灣省政府78年4月4日核准徵收上訴人及其他選定人所有系爭土地計24筆，面積約2.1611公頃，其計畫使用期限自77年12月起至90年12月止，高達13年之久，而在漫長之計畫使用期限內，需用土地人僅從事於鑑界、填土、整地、設置圍籬，與彰化縣槌球會施作簡易球場等行為，業據原審判決認定屬實。經核鑑界、填土、整地、清除雜草僅係從事有關依徵收目的使用之各項準備工作；設置圍籬純係防止閒雜人員入內，以維護安全而已；而與彰化縣槌球會施作簡易球場，亦係僅供特定人員使用。因而上該使用行為，在客觀上是否易使人預期將會接續使用，而得認與本件設置學校之徵收目的有必然之關連性，非無推敲之餘地。乃原審判決未詳予推求認定，僅憑需用土地人於漫長之計畫使用期限內，祇從事鑑界、填土、整地、清除雜草、設置簡易球場等預備工作性質之行為，即認定已依設置學校之徵收目的開始使用，尚嫌速斷。上訴人執以指摘，尚非全無理由，應予廢棄，由原審法院進一步之調查認定，以昭折服。

⑶課予義務訴訟，得類推適用行政訴訟法第198條情況判決之規定。按行政訴訟法第198條關於情況判決，因僅規定於撤銷訴訟，始有其適用，惟上該法條規定，於人民提起課予義務訴訟，亦得類推適用。蓋：A、依我國行政訴訟法之立法過程，行政訴訟之種類，原僅規定撤銷訴訟，確認訴訟及給付訴訟三種。課予義務訴訟係在立法院審議時，始行增列。但未對相關條文之規定配合一併修正，致行政訴訟法第198條關於情況判決之規定，於課予義務訴訟，是否亦有其適用，發生疑義。惟課予義務訴訟，既係針對中央或地方機關對人民依法申請之案件，於法定期限內怠為或拒為行政處分而設計，且須經訴願程序始得提起，是具性質與撤銷訴訟並無不同。B、現行實務見解，就課予義務訴訟之訴之聲明之第1項亦有「訴願決定及原處分」之文字，顯示承認行政訴訟法第5條第2項行政機關否准行為即為行政處分。且課予義務訴訟之提起，亦受2個月期間之限制，亦是類推適用行政訴訟法第106條第1項關於撤銷訴訟起訴期間之規定。C、再從收回權之性質言，係使被徵收土地重歸原土地所有權人所有，行政機關准予收回，係屬廢止原徵收處分。若行政法院認原告請求收回，符合收回權之法定要件，准予收回，則徵收後行政機關所施作之建設，勢必拆毀，就人力、物力及其他人民對該設施之使用而言，對公益有重大損害，是以申請收回之課予義務訴訟，殊有類推適用情況判決之必要，始能就公益維護及人民財產權之保障，再做權衡。司法院釋字第534號解釋理由書指出「又本件聲請人據以聲請解釋涉及之土地經徵收後，如依本解釋意旨，得聲請收回其土地時，若在本解釋公布前，其土地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之金額，併此敍明」云云，更明其理。

⑷本件有無情況判決之適用，原審法院應併調查認定。查本件被上訴人彰化縣政府，曾於94年6月30日具狀聲稱：需用土地人於計畫使用期限屆滿後，已編列工程預算，預計：⑴一期工程93年6月完工，93學年度招收幼稚園8班、國小一年級4班、國小及學前特教各1班，合計14班。⑵二期工程預計94年7月完工，94學年度招收幼稚園8班，國小一年級5班，二年級4班（原一年級），移撥三年級、四年級各1班，國小及學前特教各1班，合計21班。⑶三期工程已遴選建築師，目前正進行預算書圖之繪製，94年7月初進行預算書審查，預計94年8月發包，95年6月完工等情，有其所答辯狀乙份附原審卷可稽。究竟是否屬實，事涉本件有無情況判決之適用。應由原審法院為更進一步之調查認定；又上訴人既已訴稱若係本件有情況判決之適用。改判決駁回其訴，備位聲明請求被上訴人應予賠償，原審法院於審理時，應一併注意及之。

五、據上論結，本件上訴為部份有理由、部份無理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項、第255條第1項、第2項、第98條第3項前段，判決如主文。

第六庭審判長法 官　張　登　科

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異