最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第00302號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第00302號

上訴人

泓津國際企業有限公司

代表人

甲○○

送達代收人

乙○○

被上訴人

臺中市政府

代表人

丙○○

臺中市○區○○路2段8號5樓之1

上列當事人間因食品衛生管理法事件，上訴人不服中華民國94年8月4日臺中高等行政法院94年度訴字第172號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人因於民國(以下同)93年8月26日在自由時報第39版、中國時報第D5版、蘋果日報第C3版及聯合報第E1版刊登販售「LETO(麗托藍藻)」食品廣告，內容宣稱「美的鐵証1個月輕輕鬆鬆調整體質、2個月養顏美容新陳代謝、3個月健康美麗青春永駐」等文詞，經行政院衛生署(以下簡稱衛生署)查獲，移送被上訴人所屬衛生局審認該廣告涉及誇大、易產生誤解，被上訴人乃以上訴人違反食品衛生管理法第19條第1項規定，依同法第32條第1項前段規定，於93年9月2日分別以府授衛食字第0930137273號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號行政處分書各處上訴人新臺幣(以下同)15萬元，合計60萬元罰鍰。上訴人不服，循序提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，乃提起本件上訴。

二、上訴人於原審起訴主張略以：上訴人於93年8月26日1天報紙廣告為「1次」刊登行為，行政處分卻對上訴人為「4次」處罰，且均處分最重最高之罰鍰15萬元，顯有違「一事不二罰」原則，且為恣意專斷。訴願決定以上訴人前揭之廣告「整體表現涉及誇大易生誤解」，其依據理由何在，未見敘明。且上訴人所使用之文字詞句係根據衛生署所認可使用，未涉及誇大不實之廣告文字，反遭連續重罰，則人民財產之保障何在？依食品衛生管理法第32條規定可知，違反食品衛生管理法第19條第1項者，處罰目的乃在使違規廣告停止刊播，而上訴人已改正為符合法令規定內容，反遭處分最重最高之罰鍰，則法令規定目的意義何在，令人費解。系爭行政處分確實無助於達成目的，且違背比例原則。復依司法院釋字第275號解釋意旨，仍須以上訴人具有「故意過失」，始得據以處罰。上訴人依衛生署84年12月11日衛署食字第84069699號函及該署頒訂之「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表」(以下簡稱食品廣告認定表)規定之標準，援用合於法令規定之內容敘述，且係一般空泛廣告用詞，未涉療效及誇大文字，而刊登廣告，實乃信賴食品廣告認定表規定內容，並無任何故意、過失可言。再揆諸系爭行政處分書之處分理由及法令依據欄，未見記載有任何作成行政處分之理由，而僅援引法令規定，核與行政程序法第96條第1項本文及第2款規定有違，且與行政程序法第5條規定之明確性原則相背，亦對上訴人受處分而行使防禦權有所妨害，顯有重大而明顯瑕疵，依行政程序法第111條第7款規定，核屬無效。另被上訴人為系爭行政處分前未予上訴人充分準備及陳述意見之機會，顯違背行政程序法第39條之規定。雖上訴人執行長曾到場陳述，然於不知事實緣由下所為不盡充分完備之陳述，且執為上訴人不利之認定依據，實有違前揭行政程序法規範目的。末按依行政程序法規定行政處分之事實及理由均須明確，惟上訴人刊登於平面媒體「2千萬人親眼目睹、10萬人親身體驗」之廣告內容，並未記載於處分書事實欄，且被上訴人亦認該用詞並無違反法令規定，自屬被上訴人行政判斷裁量之權限，司法自無認定違法之權。況上訴人產品廣告詞句已修正為調整體質、新陳代謝及養顏美容等語，已符合食品廣告認定表，即無被上訴人所指廣告內容整體詞句，語意明顯涉及誇大、易致消費者誤解之情事。為此，求為判決撤銷訴願決定及原處分云云。

三、被上訴人則略以：本件被上訴人所為之4件處分書皆有依行政程序法第96條第1項本文及第2款規定，詳載受處分人違反食品衛生管理法第19條第1項規定，爰依據該法第32條第1項規定處分如主文，均符合行政程序之規定。被上訴人為確保消費大眾權益對於惡意之違規業者採取重罰，是以上訴人前曾到被上訴人所屬衛生局陳述意見時，已一再告知不可再刊登違規之廣告，並加以輔導，惟上訴人仍刊登於4種不同平面之媒體，且其廣告對象之消費者不同，上訴人受有不同之利益，故被上訴人依食品衛生管理法第32條規定及衛生署函示，開立4張處分書，並無違反比例原則。又被上訴人所屬衛生局前調查「Leto」違規食品廣告已有給上訴人3次陳述意見機會，惟上訴人仍繼續在上述各大媒體大幅刊登違規廣告，被上訴人遂按次連續處以最高罰鍰，以達遏止該不法廣告行為。另就本案之「2千萬人親眼目睹」之廣告內容，因上訴人刊登本件商品時間甚久，且我國總人口亦超過2千3百萬人，似無誇大，但關於「10萬人親身體驗」之廣告內容，若上訴人無法舉證有10萬人使用過本件商品，則屬誇大不實等語，資為抗辯。

四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：食品衛生管理法第32條第1項所定「對其違規廣告，並得按次連續處罰」，揆其規範意旨，乃是考慮到廣告之效力是依其使用之傳播媒體決定，而每一次均向不同之顧客群訴求，一次廣告或一次宣傳即有其單一之危害性產生，而有獨立處罰之必要與價值。本件上訴人係同一日分別刊登於自由時報、中國時報、蘋果日報、聯合報4家平面媒體，因該4家報社之讀者族群不同，所生廣告效果自亦不同，被上訴人認定為4件違規廣告，並依法開立4份處分書，並無不合，上訴人訴稱有違「一事不二罰」原則，即無足採。上訴人前曾於各大媒體以徐乃麟、唐立淇代言並以其相片刊登「麗托藍藻」產品違規廣告計39則，經被上訴人處分在案，本件系爭廣告雖更改部分內容，然違規廣告之認定，依衛生署88年7月31日衛署食字第88037735號函釋意旨，應視個案所欲傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等綜合研判。本件系爭廣告，仍以徐乃麟、唐立淇之相片為廣告代言人，雖然所引調整體質、養顏美容、新陳代謝、健康美麗、青春永駐等文字為食品廣告認定表所認未涉療效及誇大之詞句，惟能達成前述效果，應非一蹴可及，本件上訴人雖更改前受罰之廣告內容為上揭文詞，然自上揭文詞之敘述整體觀察，自足使人誤認服用麗托藍藻後，1個月即能達輕輕鬆鬆調整體質、2個月即能達養顏美容新陳代謝、3個月即能達健康美麗青春永駐之效果，被上訴人以本件上訴人廣告商品所欲傳達消費者訊息之整體表現，認涉有誇大易生誤解，尚無不合。又本件被上訴人之處分書內處分理由及法令依據欄僅援引法令規定，惟其事實欄清楚敘述上訴人違規情形，已足以使上訴人瞭解其違規事實及違反法令為何。且被上訴人所屬衛生局人員曾於93年8月30日就本件約談上訴人執行長鄭吉宏至該局說明，鄭吉宏並就上訴人所刊前述廣告內容為陳述，有其談話紀要附訴願卷足稽，是上訴人主張被上訴人之處分未記載作成行政處分之理由，而僅援引法令規定，與行政程序法第96條第1項第2款有違，及被上訴人為行政處分前未予上訴人充分準備及陳述意見之機會，顯違背行政程序法第39條之規定，均無足採。上訴人前曾於各大媒體刊登「麗托藍藻」產品違規廣告計39則，經被上訴人處分在案，有各該違規廣告及處分書在原審卷足憑。惟上訴人仍繼續在上述各大媒體大幅刊登違規廣告，被上訴人遂處以最高罰鍰，此係其裁量權之行使，尚難認無助達成行政目的，上訴人主張被上訴人裁罰有違比例原則，亦無可採。依司法院釋字第275號解釋意旨，本件上訴人違反不得刊登誇大或易生誤解之廣告，即應受罰，並不以發生損害或危險為要件，且應即推定上訴人為有過失。上訴人雖稱其所刊載調整體質、青春永駐等文字，係信賴食品廣告認定表認未涉療效及誇大，惟其以1個月、2個月、3個月之階段性內容刊載上述文字，仍有誇大及讓消費者易生誤解之情，已如前述，尚難認上訴人已舉證證明其無過失，自仍應受處罰等由，乃駁回上訴人在原審之訴。

五、本件上訴意旨略以：依食品衛生管理法第19條第1項及第32條第1項規定，並未有禁止上訴人再使用徐乃麟、唐立淇肖像之規定，何以上訴人不得再使用渠等肖像而為廣告？食品廣告認定表所定之調整體質、養顏美容、新陳代謝、健康美麗、青春永駐等文字既為未涉療效及誇大之詞句，原判決認上訴人據此更改前受罰之廣告內容為上揭文詞，足使人產生誤認，實有違誤。況且系爭修改後之廣告內容亦先經被上訴人所屬衛生局輔導確認無違法之嫌，上訴人始信賴而刊登，對此正當合理之信賴利益自應保護。原判決以上訴人之系爭廣告「整體表現涉及誇大易生誤解」，其依據理由何在，未見敘明，且泛言「整體表現涉及誇大易生誤解」，究竟何謂整體表現？如何之整體表現係屬違法？標準及依據何在？是否將系爭廣告內容割裂分別為廣告內容即無涉及誇大易生誤解之情事？是否系爭廣告內容及文字敘述並無問題，係因「整體表現」不符法令規定？凡此均未見原判決敘明，即令上訴人依原判決及行政處分書接受處分，惟猶不知為何受罰鍰之理由？罰鍰後應如何修改廣告內容始符合法令規定，而不致再受罰？是系爭行政處分及原判決之目的乃在處罰？抑或教化使明瞭法令內容？啟人疑惑，是系爭行政處分實無助於達成目的。而上訴人所使用之文字詞句係根據衛生署所認可使用，未涉及誇大不實之廣告文字，基於信賴保護原則下，予以信賴使用於廣告，花費巨款廣告，不僅未達廣告效果，反遭連續重罰，則人民財產之保障何在？原判決顯有違背法令事由。其次，上訴人誠摯改正廣告內容，使之合法，並非蓄意挑戰公權力，原判決以上訴人惡意挑戰公權力之錯誤事實，而誤為法令之適用，認系爭行政處分無違比例原則，顯有違背法令。復按，被上訴人於原審庭呈臺中市政府93年7月27日府授衛食字第09301008195號至93年8月26日府授衛食字第0930128448號等6份處分書，皆認為上訴人於不同傳播媒體所刊登廣告之行為，係一刊登行為。其後6份處分書又改認於不同媒體刊登行為係不同行為，前後處分之標準不一，且無明確性，令上訴人信賴行政行為，卻遭不同處分，實無所適從。被上訴人乃因受衛生署93年8月23日衛署食字第0930411297號函影響，函令被上訴人所屬衛生局應依「一行為一罰」之處分原則，惟何謂「一行為」未見該函有明示認定之標準何在？被上訴人所屬衛生局顯有故意屈從上意。且前揭衛生署函，寧可副本發送各大媒體，卻不願給予受處分人之上訴人，上訴人實無從知悉有所謂「一行為一罰」之處分原則存在，顯非以誠實信用、內容明確而為行政行為。原判決就此未為審認，逕為上訴人不利認定，而未敘明不採理由，實有判決不備理由之違背法令。又查，依食品衛生管理法第32條規定可知，違反食品衛生管理法第19條第1項者，處罰目的乃在使違規廣告停止刊播，而上訴人對於確有違規之廣告，已受指正處分，遽上訴人已改正為符合法令規定內容，反遭處分最重最高之罰鍰，是否反令上訴人無改正內容之心？究法令規定目的意義何在，令人費解。是系爭行政處分確實無助於達成目的，亦未選擇侵害較小之手段，且採取之方法所造成損害與欲達成目的之利益顯失均衡，原處分違背比例原則，顯有違誤。此外，依行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分理由之記載，必須使處分相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因，然揆諸系爭行政處分，僅援引法令規定，並未指明上訴人違規之具體事實、所採用之證據資料，依行政程序法第111條本文及第7款規定，核屬無效。原判決逕以系爭處分書內處分理由及法令依據欄僅援引法令規定，惟其事實欄清楚敘述上訴人違規情形，已足以使上訴人瞭解其違規事實及違反法令為何云云，惟如原判決所載，系爭行政處分之處分理由為何？上訴人實仍無從知悉，何以系爭行政處分未記載處分理由，仍無違前揭法令規定？原判決實有判決理由不備之違法。再者，上訴人前所刊登之廣告使用「瘦身」、「減肥」明顯重大違規之文字，已遭受處罰，然本件上訴人既已接受先前課罰，改正內容，未再使用「瘦身」、「減肥」等明顯重大違規之文字，退一步言，縱認仍不免違規，其情節顯較輕微，卻反受最高額度15萬元之罰鍰，實有違比例原則。末按，上訴人先前所刊登之廣告所以遭罰，原因乃在於所刊登之廣告文字涉及「瘦身」、「減肥」不符規定，而非因廣告篇幅及刊登之藝人相片有違反規定，若如被上訴人所言，即令上訴人修改文字符合規定，惟以相同廣告篇幅及刊登之同一藝人相片，仍同樣會遭受處罰，此方係上訴人受罰之真正理由，顯見系爭行政處分乃以不相關之連結而為裁罰，系爭行政處分確有重大瑕疵而應予撤銷云云。

六、本院查：按「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」、「違反第19條第1項規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰…1年內再次違反者，…對其違規廣告，並得按次連續處罰至其停止刊播為止。」為食品衛生管理法第19條第1項及第32條第1項所明定。上開規定，涉及食品廣告有無不實、誇張或易生誤解之情形的判斷，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，不得遽指為違法。原判決以上訴人前曾於各大媒體以徐乃麟、唐立淇代言並以其相片刊登「麗托藍藻」產品違規廣告計39則，經被上訴人處分在案，本件上訴人雖更改違規廣告部分內容為上揭文詞，然違規廣告之認定，依衛生署88年7月31日衛署食字第88037735號函釋意旨，應視個案所欲傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等綜合研判，本件系爭廣告，仍以徐乃麟、唐立淇之相片為廣告代言人，雖然所引調整體質、養顏美容、新陳代謝、健康美麗、青春永駐等文字為食品廣告認定表所認未涉療效及誇大之詞句，但自上揭文詞之敘述整體觀察，自足使人誤認服用麗托藍藻後，1個月即能達輕輕鬆鬆調整體質、2個月即能達養顏美容新陳代謝、3個月即能達健康美麗青春永駐之效果，因認系爭廣告商品所欲傳達消費者訊息之整體表現，認涉有誇大易生誤解之情形，並無不當連結等情。且上訴人係同一日刊登系爭廣告於4家平面媒體，因該4家報社之讀者族群不同，所生廣告效果自亦不同，因認被上訴人開立4份處分書，無違「一事不二罰」原則。又系爭處分書內事實欄清楚敘述上訴人違規情形，已足以使上訴人瞭解其違規事實及違反法令為何，況且被上訴人處分前曾約談上訴人執行長鄭吉宏，鄭吉宏並就系爭廣告內容為陳述，因認系爭處分無違行政程序法第39條及第96條第1項第2款。且上訴人前因違規廣告受罰在案，卻仍繼續在4家平面媒體大幅刊登系爭違規廣告，因認被上訴人處以最高罰鍰，係其裁量權之行使，尚難認無助達成行政目的，亦無違比例原則。另依司法院釋字第275號解釋意旨，上訴人違背法令而以1個月、2個月、3個月之階段性文詞內容刊載系爭廣告，有誇大及讓消費者易生誤解之情形，應推定其有過失，其既未舉證證明自己無過失，即應受罰，而不以發生損害或危險為要件等等為由，乃駁回上訴人在原審之訴，業已敘明其判斷之依據及得心證之理由，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無上訴人所指判決不備理由之違背法令情事。上訴論旨，仍執前詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　鍾　耀　光

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異