最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第00633號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第00633號

上訴人

國登營造股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

丙○○律師

被上訴人

財政部高雄市國稅局

代表人

乙○○

上列當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國94年9月30日高雄高等行政法院93年度再字第2號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人82年11月至84年2月間，無進貨事實卻取得不實之統一發票，銷售額計新臺幣（下同）58,100,500元，充當進項憑證並申報扣抵銷項稅額計2,905,025元；案經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）查獲，經高雄市稅捐稽徵處（下稱原處分機關）審理結果以上訴人違反營業稅法第19條、第34條規定，除核定補徵營業稅2,905,025元外，並按所漏稅額處5倍罰鍰計14,525,100元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經高雄高等行政法院以90年度訴字第228號判決（下稱原審前判決）駁回其訴，上訴人復向本院提起上訴，亦經本院92年度判字第1032號判決（下稱本院前確定判決）駁回其上訴確定。上訴人因認前開本院前確定判決有行政訴訟法第273條第1項第11款之法定再審事由，乃向本院提起再審之訴，復經本院93年度判字第357號判決駁回其再審之訴。上訴人復認上開原審前判決及本院前確定判決有行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由，遂向原審法院提起本件再審之訴，並經原審法院93年度再字第2號判決（下稱原審判決）駁回其再審之訴。上訴人對原審判決仍表不服，遂提起本件上訴。

二、本件上訴人於原審提起再審起訴主張略謂：㈠原審前判決及本院前確定判決之所以判決上訴人敗訴之唯一依據，即高雄市調處所作成調查筆錄之證據能力及證明力之判斷，係以臺灣高等法院高雄分院(下稱高雄高分院)89年度上訴字第771號刑事有罪判決（下稱高雄高分院有罪判決）為依據，參採司法院釋字582號解釋案例情形，應足認本件原審前判決及本院前確定判決係以該高雄高分院有罪判決為判決基礎；至原審前判決及本院前確定判決雖亦有自行調查審認之部分，然均非本案勝敗之關鍵，自不能視為原審前判決及本院前確定判決之判決基礎。今該高雄高分院有罪判決業經高雄高分院92年度上更(一)字第171號確定判決（高雄高分院無罪確定判決）所推翻，是本件已符合行政訴訟法第273條第1項第11款之法定再審事由。㈡又上訴人雖分別向最高行政法院及原審法院均以行政訴訟法第273條第1項第11款事由，提起再審之訴，最高行政法院並有以93年度判字第357號判決駁回本件上訴人於該訴訟程序之再審之訴，惟依據行政訴訟法第275條第1、3項之規定，同法第273條第1項第11款再審事由，應專屬原行政法院管轄，是該最高行政法院93年度判字第357號判決，違反專屬管轄之規定而屬違法判決，對本件不生拘束力。綜上，請求將原審前判決及本院前確定判決廢棄改判等語。被上訴人在原審答辯略以：上訴人提起本件再審之訴之理由，與其於最高行政法院93年度判字第357號判決之上訴案件理由，並無二致，是依行政訴訟法第280條規定，本件應予駁回等語，作為抗辯。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠程序部分：本件上訴人以原審前判決及本院前確定判決有行政訴訟法第273條第1項第11款再審事由，提起本件再審之訴，則依行政訴訟法第275條規定，本件再審之訴自屬本院管轄。㈡實體部分：⒈按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……。為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。」固為行政訴訟法第273條第1項第11款所明定。惟所謂「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。」係指其後之確定裁判或行政處分，已變更為判決基礎之裁判或行政處分而言。故若該判決並非以民事或刑事判決及其他裁判或行政處分為裁判基礎，而僅引為判決之證據資料者，縱其後之確定裁判或行政處分已有變更，亦不得依本款規定提起再審之訴。又行政法院職司行政訴訟之裁判，得自行調查證據，合法認定事實，然後依確信之見解而適用法律。在裁判理由中引用民事或刑事判決作為證據資料，係屬於調查證據,認定事實之範疇，並非以民事或刑事判決為本案裁判之基礎，此有改制前行政法院82年度判字第1850判決可資參照。況刑事判決所認定之事實，及其所持法律上見解，並不能拘束原審法院，原審法院應本於調查所得，自為認定及裁判，亦有改制前行政法院44年判字第48號判例意旨足參。⒉經查，原審前判決及本院前確定判決皆未以上開高雄高分院有罪判決為其判決之基礎，而係以：⑴依高雄市調處所作調查筆錄，緒華公司總經理鍾德聲及緒發公司負責人歐偉良均說明該二公司開立予原告之發票，純係出售，無實際交易，以訴外人鍾德聲確實經手處理緒華公司統一發票開立作業，可信為真實；至鍾德聲、歐偉良雖於刑事偵查及一、二審翻異前詞，否認販售統一發票予本件上訴人，要係事後卸責之詞。

⑵上訴人雖提出轉包工程合約、工程請款單、並據發票登帳，然該等文書既屬私文書，無從為上訴人有利之證據。⑶上訴人雖亦提出曾匯款至訴外人莊榮輝帳戶之資料明細表，因不合常理，亦無從為上訴人有利之證明。⑷上訴人所提出之轉包合約書雖有契約形式，然是否有轉包事實存在，仍堪質疑等為由，認定上訴人之違章事實，而駁回上訴人於該訴訟程序所提起之訴。雖原審前判決其理由三之（六）曾引述高雄高分院有罪判決，惟係因上訴人主張另案高雄地方法院88年度訴字第17號刑事判決以訴外人鍾德聲及歐偉良二人於調查局調查時之自白，因無其他證據足以證明與事實相符為由，判決該等三人無罪，原審前判決乃引用高雄高分院有罪判決述明該判決已改判彼等三人有罪在案，進而指明陳明況所舉判決乃普通刑事法院之第一審判決，原審法院並不受該裁判結果之拘束。⒊又司法院釋字582號解釋係對判例是否經確定終局裁判援用以為裁判之依據所為之說明，並非針對行政訴訟法第273條第1項第11款得提起再審之事由所為之解釋，上訴人引用該號解釋前述理由書作為本件符合提起再審之訴之依據，尚無可採。綜上所述，本件上訴人以原審前判決及本院前確定判決有行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由，提起再審之訴，依其所訴顯無理由等由，乃依行政訴訟法第278條第2項規定，不經言詞辯論而駁回上訴人原審之訴。

四、上訴意旨復執前詞，並主張略謂：㈠上訴人於原審引用司法院釋字第582號解釋之解釋理由書內容，釋明本件原審前判決及本院前確定判決雖未於形式上載明引用高雄高分院有罪判決，但原審前判決理由欄三(一)，均與該刑事有罪判決之用語相符，是依前解釋理由書所述，即應認「已實質上援用該高雄高分院有罪判決」。然本件原審判決卻以該解釋係針對判例是否經確定終局裁判援用以為裁判之依據所為之說明，並非針對行政訴訟法第273條第1項第11款得提起再審之事由所為之解釋，而於本件未予適用，自有判決不適用法規之違法。㈡再者，原審前判決理由欄三(一)所述幾乎全部引用高雄高分院有罪判決理由欄貳三(一)之全部文字，甚至連與筆錄不符之錯誤均相同，可證原審前判決並未詳查卷附相關人員於調查處之筆錄，即逕以高雄高分院有罪判決認定之事實作為依據，否則即不會將刑事判決理由誤載筆錄內容部分，全部照抄而發生誤載相同內容之情事，是顯然原審前判決並未自行就卷附之筆錄資料予以調查審認，其判決自係以該高雄高分院有罪判決之認定，作為判決基礎；且其誤載，均涉及筆數、金額之錯誤，也造成與總金額無法核對之矛盾。詎本件原審判決竟認定上揭原審前判決係自行審查證據，顯與卷內資料不符，亦有判決理由矛盾之違法。為此，請求將原審判決廢棄改判等語。

五、本院查：㈠按行政訴訟法第273條第1項第11款之規定，係為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判，如已因其後之確定裁判有所變更，其結果使原確定判決之基礎發生動搖，始應許當事人據以提起再審之訴，以救濟之。亦即必須有「變更前之裁判」及變更前之裁判經確定判決之前訴訟援為判決基礎者，始有本款規定之適用。反之，如確定判決非以變更前之裁判為其判決基礎，而係依法院在該案訴訟審理過程調查證據所認定之事實加以判斷後，自行適用法律而為裁判者，自不在本款適用之列。查本件上訴人依行政訴訟法第273條第1項第11款規定，向原審法院提起再審之訴，係以即原審前判決及本院前確定判決據為判決基礎之高雄高分院有罪判決業經高雄高分院無罪確定判決所推翻，為其論據。惟查原審判決已在理由欄內載明原審前判決皆未以上開高雄高分院有罪判決為其判決之基礎，而係以：⑴依高雄市調處所作調查筆錄，緒華公司總經理鍾德聲及緒發公司負責人歐偉良均說明該二公司開立予原告之發票，純係出售，無實際交易，以訴外人鍾德聲確實經手處理緒華公司統一發票開立作業，可信為真實；至鍾德聲、歐偉良雖於刑事偵查及一、二審翻異前詞，否認販售統一發票予本件上訴人，要係事後卸責之詞。⑵上訴人雖提出轉包工程合約、工程請款單、並據發票登帳，然該等文書既屬私文書，無從為上訴人有利之證據。

⑶上訴人雖亦提出曾匯款至訴外人莊榮輝帳戶之資料明細表，因不合常理，亦無從為上訴人有利之證明。⑷上訴人所提出之轉包合約書雖有契約形式，然是否有轉包事實存在，仍堪質疑等為由，認定上訴人之違章事實，而駁回上訴人於該訴訟程序所提起之訴。雖原審前判決其理由三之（六）曾引述高雄高分院有罪判決，惟係因上訴人主張另案臺灣高雄地方法院88年度訴字第17號刑事判決以訴外人鍾德聲及歐偉良二人於調查局調查時之自白，因無其他證據足以證明與事實相符為由，判決該等三人無罪，原審前判決乃引用高雄高分院有罪判決述明該判決已改判彼等三人有罪在案，進而指明陳明況所舉判決乃普通刑事法院之第一審判決，原審法院並不受該裁判結果之拘束，業已就上訴人所提再審之訴無理由詳敘其論斷之依據，經核於法無違，並無上訴人所指判決不備理由之情事。㈡另上訴人主張原審前判決理由欄三(一)所述，幾乎全部引用高雄高分院有罪判決理由欄貳三(一)之全部文字，甚至連與筆錄不符之錯誤均相同，顯然原審前判決並未自行就卷附之筆錄資料予以調查審認，自有判決理由矛盾之違法乙節。經查，原審前判決係本於職權自行調查審認事實，除參酌卷內調查筆錄、統一發票查核清單、工程合約書、工程總標單、結算驗收證明書、請款單等相關物證外，並非全然不可參酌上開高雄高分院有罪判決之判決理由，自不得因該判決與原審前判決有部分文字記載相同，即謂原審前判決完全係以該有罪刑事判決為基礎。且縱如上訴人所稱因原審前判決理由與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違誤等情，因屬行政訴訟法第273條第1項第2款之事由，依同法第275條之規定，專屬本院管轄，上訴人向原審提起本件再審之訴時就此部分並未主張，本院亦無從加予審究，合此敘明。㈢綜上所述，原審判決認上訴人所提再審之訴為無理由，予以駁回，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果。上訴人對於業經原審判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原審判決有違背法令之情形。本件上訴意旨，猶執前詞，指摘原審判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　林　茂　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異