最高行政法院(含改制前行政法院)96年度裁字第01733號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度裁字第01733號

抗告人

臺灣中小企業銀行股份有限公司

代表人

甲○○

　　　　　　　　　　　送達代收

上列抗告人因與相對人臺北市建築管理處間違章建築事件，對於中華民國95年12月6日臺北高等行政法院94年度訴字第797號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、抗告人係坐落臺北市○○街73號房地所有人，於民國 (下同）93年8月20日以上開房地兩側道路長期遭攤販包圍佔用，影響交通及抗告人財產利用處分，經向相對人等相關單位陳情，以其不妨礙公共安全、交通及衛生為由函覆抗告人，抗告人不服，提起訴願，以程序不合為由而不予受理，遂提起本件行政訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，並命相對人應拆除系爭違建。經原審法院以抗告人請求行政機關對第三人之違建拆除作成一行政處分，其請求權之基礎應有法律明文規定，否則行政機關並無義務作成處分。抗告人主張依建築法第25條及第86條第1項規定為請求權基礎，惟查，前揭規定並非為保障特定人而設，職是，抗告人請求相對人對第三人之違建拆除，尚乏公法上請求權之依據，故相對人並無作成處分之義務，故抗告人提起訴訟係行政訴訟法第107條第1項第10款後段不備其他要件之不合法，應以裁定駁回，則追加之訴請求訂定計畫優先執行部分違建之查報及拆除，即失所附麗，應併予駁回。

三、抗告意旨略以：依本院54年判字第90號判例及56年判字第182號判例意旨，相對人所為函覆屬消極行政處分且侵害抗告人之權益，自得提起行政訴訟請求救濟。此外，依司法院釋字第469號解釋意旨及建築法第1條、第25條、第86條及第97條之2等相關建築法規，抗告人有請求相對人拆除違建之權利，且系爭違章建築影響抗告人之逃生安全及通行等權益，相對人所為決定除違法不當外，該拒絕給付之函覆更侵害抗告人權益，自得提起給付訴訟云云。按人民向主管機關檢舉違章建築，係告發之性質，僅使主管機關得以發動勘查並決定拆除與否之權限，非謂檢舉人有申請主管機關作成拆除決定之權利，亦即檢舉人就違建之拆除與否僅有反射利益，並無權利或法律上利益，即難謂檢舉人有請求行政機關作為之法律上依據，此觀建築法第25條、違章建築處理辦法第4條第2項、第5條及第9條規定自明，故本件相對人93年9月20日北市工建查字第09366051400號函，僅屬事實之敘述及理由之說明，並未直接發生任何新的法律效果，尚難認係行政處分。抗告意旨所引本院54年判字第90號及56年判字第182號判例，固有主管官署拒絕拆除違建之復函係屬行政處分之見解，惟本院61年裁字第137號判例則認為土地所有人不得因主管官署不為拆除之處分提起訴願或行政訴訟，足認本院早年判例對於檢舉違建之復函得否提起行政訴訟請求救濟，並無確定之見解，根據晚近實務之通說，則均採取否定之見解；至抗告意旨所提司法院釋字第469號解釋，係指法律規定明確該管公務員對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，本件依建築法之相關規定，並無可得特定之人，相對人亦未對該人負有作為義務，自無該解釋之適用。是尚難以上開本院之判例或司法院之解釋，而認原裁定適用法規不當。又抗告人提起給付訴訟部分，係以訴之追加之方式為之，原裁定認其本訴部分既不合法，其追加之訴即失所附麗，無從合併提起等語，核無違誤。是原裁定駁回抗告人之訴，並無違誤，其抗告難認有理由，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第一庭審判長法 官　高　啟　燦

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異