最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第01259號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第01259號

上訴人

甲○○○○○○○○

被上訴人

高雄市政府

代表人

乙 ○

上列當事人間因變更登記事件，上訴人對於中華民國94年5月26日高雄高等行政法院94年度訴字第74號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人前經被上訴人核准在高雄市三民區○○○路121之4號開設「玖捌遊藝場」（營利事業登記證：高市府建二商字第10082363號，登記之營業項目為「Ｊ701010電子遊戲場業（限制級）」。上訴人於民國（下同）93年7月27日向被上訴人申請將營利事業所在地由前址即高雄市三民區○○○路121之4號變更登記為高雄市○鎮區○○里○○○路21號1樓。經被上訴人審查，以申請變更之營業場所距離國民中、小學、高中職未達1,000公尺以上，違反都市計畫法高雄市施行細則第13條規定，乃以93年7月29日高市府建二營字第09300498580號函駁回並退還其申請書件。上訴人不服，遂循序提起本件行政訴訟。

二、本件上訴人在原審起訴意旨略以：被上訴人未於處分前給予上訴人陳述意見之機會，且處分內容僅謂本件變更登記申請案之申請地點有違都市計畫法高雄市施行細則第13條規定，並未具體敘明係根據何款項規定及該規定之內容為何，顯然有違行政程序法第5條、第96條第1項第2款及第102條之規定。又都市計畫法高雄市施行細則第13條第11款之規定並無法律之授權，逾越法律規定之範圍，增加人民負擔之義務，違反都市計畫法及電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定，依行政程序法第158條第1項之規定，應為無效。況倘依該施行細則規定，將造成高雄市全區實質禁設電子遊戲場之結果，顯然有違憲法第23條規定及司法院釋字第514號解釋意旨另上訴人申請遷移之新址亦業經被上訴人核准設有電子遊藝場，更足見本件處分之違法失當。為此請判決將原處分及訴願決定均撤銷，並命被上訴人應准予上訴人變更營業地址為高雄市○鎮區○○里○○○路21號1樓等語。

三、被上訴人則以：被上訴人依都市計畫法第85條規定，於92年9月29日修正發布都市計畫法高雄市施行細則，其中第13條第12款（93年2月26日修正為第13條第11款）規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用．．．十二、距離國民中、小學、高中、職校1,000公尺以內之電子遊戲 (藝)場業之營業場所。」而電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定營業場所僅須距離學校醫院50公尺以上，後者規定該距離之限制係屬全國性最低基準之規範。除此之外，於各縣市境內設置電子遊戲場業仍須符合該條例第8條有關都市計畫法及區域計畫法等規定，始得設置。此規範屬電子遊戲場業營業設立之限制，與都市計畫法高雄市施行細則規定者屬土地分區使用之限制，分屬兩種範疇，均應分別遵守，無相互間衝突問題。上述施行細則依都市計畫法第39條、第85條等規定之授權訂定，依都市計畫法第85條前段，尚無規定應送地方立法機關通過，亦無逾越法律授權問題，應屬合法有效。上訴人所舉經濟部訴願決定及台中高等行政法院92年度訴字第871號判決及台北高等行政法院92年度訴字第3951及3952號判決均屬個案，核其案情與本件並不相同，自無相互拘束之效力。另查原處分檢附之營利事業登記案件不符事項通知單，業已載明其法令依據為都市計畫法高雄市施行細則第13條之規定，尚無不明確之處。而行政程序法第102條規定，係以行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分為其前提要件，本件係人民申請作成授益處分之行政程序，自無該條規定之適用等語，資為抗辯。

四、原審駁回上訴人在原審之訴，係以：按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。」電子遊戲場業管理條例第8條第1款定有明文。次按「直轄市及縣（市）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用，．．．直轄（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案。」都市計畫法第6條、第39條及第85條分別定有明文。復按「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：一、．．．十一、距離國民中、小學、高中、職校1,000公尺以內之電子遊戲（藝）場業之營業場所。」行為時（93年2月26日修正）都市計畫法高雄市施行細則第13條第11款定有明文。經查行為時都市計畫法高雄市施行細則係依都市計畫法第39條及第85條之授權制定，法律授權明確且未逾越授權之範圍。雖電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定營業場所僅須距離學校醫院50公尺以上，核該規定僅明文「50」公尺以上，是該距離之限制係屬全國性最低基準之規範，各地方政府仍得視當地實際情況作必要之調整或訂定較高之標準。是被上訴人訂定之系爭施行細則既基於前揭都市計畫法第39條及第85條之授權，其於施行細則訂定必要之限制規定，實無違背授權明確性原則、法律保留原則及比例原則，是與司法院釋字第514號及憲法第23條規定尚無違背，自非無效，被上訴人據此為否准上訴人申請之依據，尚無違誤。上訴人爭執原處分援引無效之施行細則否准上訴人之請求，違反不當聯結禁止原則，依行政程序法第158條第1項之規定顯然違法云云，即無可採。又被上訴人依其法定職權訂定行為時都市計畫法高雄市施行細則第13條第11款規定而擴大距離限制，與電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定之立法目的並無牴觸。另系爭施行細則基於前揭都市計畫法之授權，為依法律賦予之自治事項，且依都市計畫法第85條前段規定，系爭施行細則性質應屬自治規則，非自治條例，尚無送請地方立法機關通過之必要。且究應以50公尺抑或1,000公尺為基準，乃屬地方政府執行上細則性及技術性之規定，是並未逾越都市計畫法母法規定，且與前揭電子遊戲場業管理條例第9條第1項僅規定最低標準亦無扞格之處。況依地方制度法第17條規定，系爭施行細則並非無效，最高行政法院93年度判字第761號判決就類似案件，同認此見解。至台北高等行政法院92年度訴字第3951號、92年度訴字第3952號判決及台中高等行政法院92年度訴字第871號判決與本院見解雖有不同，但上開判決均屬個案，自無拘束本院之效力等由。資為其判決之論據。固非無據。

五、惟本院按：電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。查電子遊戲場業管理條例第8條第1款所定：電子遊戲場業營業場所應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制，此為對都市計畫有關事項之規定，關於電子遊戲場之營業場所須距離學校、醫院一定距離，乃鑑於學校與醫院對於環境安寧有較高之要求，此與都市計畫管制土地、建築物之使用，二者立法目的不同。又觀諸都市計畫法第6條「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」及第39條「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用．．．等事項，．．．直轄市政府得依據地方實際狀況，於本法施行細則中作必要之規定。」，可知都市計畫系對物即土地及建物分區使用加以限制，例如遊戲場必須設於商業區，合於此要件後，主管機關始開始審查籌設行為是否符合電子遊戲場業管理規則第9條規定，故電子遊戲場之管理非屬都市計畫法規範之範疇。故都市計畫法授權訂定之施行細則，自不得逾越母法授權而就電子遊戲場應距離學校、醫院若干公尺，加以規定，如施行細則對此為規定，仍屬逾越權限之規定，不得逕予適用。（本院96年6月份庭長法官聯席會議決議）。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制定符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。是以被上訴人如欲對電子遊戲場應距離學校、醫院若干公尺加以規定，宜由被上訴人依地方制度法第28條第2款所定，以地方自治條例為之。（本院94年11月份庭長法官聯席會議決議參照）。本件被上訴人依行為時都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款之規定，限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1千公尺以上，自係對於人民營業權之限制，依上開說明，要非合法。本件上訴人於93年7月27日申請營利事業所在地變更登記案，被上訴人以上訴人營業場所距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達1,000公尺以上，以上訴人不符合92年9月29日公告修正之都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定（即申請地點應距離國民中、小學、高中、職校1,000公尺以上）為由，否准上訴人所請。核與本院上開法律見解不符，自有違誤。原判決未予糾正，將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，已有適用法規不當之違誤。惟被上訴人僅以上開理由否准上訴人之申請，上訴人之申請是否符合其他要件，尚未經被上訴人審查，上訴人訴請被上訴人應准予營利事業變更登記，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200條第4款規定之意旨，上訴人請求命被上訴人遵照本院判決之法律見解對上訴人作成行政處分部分為有理由，應予准許，其餘部分為無理由，應予駁回。從而，原審就應予准許部分為上訴人敗訴判決，尚有未合，上訴人就此部分求為廢棄原判決，及廢棄部分訴願決定及原處分應予撤銷，為有理由，應將此部分原判決予以廢棄，將廢棄部分之訴願決定及原處分予以撤銷，並命被上訴人就本件變更登記案，應依本判決之法律見解另為處分。至於其餘部分，原審為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴人求為廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

第一庭審判長法 官　高　啟　燦

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異