最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第01287號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第01287號

上訴人

甲○

被上訴人

臺北縣政府

代表人

乙○○

上列當事人間因水土保持法事件，上訴人對於中華民國94年10月27日臺北高等行政法院93年度訴字第3199號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，擅自於臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段90之14、90之15、90之16、90之17號等4筆私有山坡地內開挖整地、設置擋土牆，面積約1,609平方公尺，經被上訴人於民國（下同）93年2月18日派員會同中和市公所、地政事務所人員及上訴人現場會勘屬實，以93年6月7日北府農山字第0930408609號函（下稱原處分），認上訴人違反水土保持法第12條、第23條第2項規定，依同法第33條第1項第2款，裁處新臺幣（下同）60,000元罰鍰，並限期拆除及清除該擋土牆，上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、上訴人在原審起訴主張：（一）、查上訴人係因被上訴人於92年8月來函要求上訴人「因現逢颱風季節，請善盡水土保持義務人責任加強管理該地，以防災情發生」，而根據地形與實際需求，設計4座擋土牆並逐層施設。惟設置完成時，被上訴人竟於93年1月29日會勘，並指稱「涉嫌開挖整地、設置擋土牆等違規使用山坡地」，而作成原處分。（二）、上訴人所管理之春秋墓園係經臺灣省政府62年1月17日府社三字第6479號令核准。當時山坡地保育利用條例及水土保持法尚未實施，且其後相關法令中僅針對「新設置業者」立法，並無詳細規範「已奉核准使用業者」之有關條文，為求合法，春秋墓園前管理人張喨乃針對水土保持法第13條具函向立法院法制委員會請求解釋，案經立法院轉請行政院農業委員會（下稱農委會）以83年11月4日農秘字第31522032A號函答覆可知，春秋墓園既已於水土保持法公布日前核准開發，無需重新擬具水土保持計畫，故原處分明顯牴觸中央主管機關之解釋，且違反行政程序法第4條所訂之法律原則，而訴願決定也顯然違反同法第8條所定之誠信原則，應予撤銷。

（三）、查春秋墓園的核准並非因為雜項執照，且雜項執照上的施工地號只有3筆，與春秋墓園所核准設置的30筆地號相去甚遠，可見雜項執照的作廢與否，與農委會釋函之適用並無關聯。另依農委會86年3月13日農林字第85162387A號函，亦可見被上訴人之答辯理由並無事實依據，且依據該釋函之解釋，既然同意將「核准設置」認定為「開發或利用之許可」，表示已無需經過水土保持計畫核可之程序，此與前揭農委會83年函釋「無需重新擬具水土保持計畫送核」的解釋同義。（四）、被上訴人88年第1次的處分，經最高行政法院90年判字第1382號判決撤銷，被上訴人依此判決，以90年12月5日北府農山字第443322號函同時撤銷4件處分，並同時將其他尚於行政訴訟中的處分提出和解結案。查被上訴人之前4件處分的理由都是「未先擬具水土保持計畫」，而所適用的法令都是「水土保持法」，故此撤銷與和解之舉充分表示上訴人的行為並未違反水土保持法，則被上訴人再度以同樣理由處分，明顯違法。（五）、前揭被上訴人88年第1次及第2次處分書上的地號有「264、265、91之1、之2、之3、之4、之5、93之1、之3、94及94之1號等11筆」、88年第3次處分為「273號」、89年的第4次處分為「249與90之2號」，按被上訴人所稱除「94之1、269及273號」外，均應「另為適法之處分」，但經中和地政事務所及內政部測量局2度會勘，3年來未見任何後續處分，足證被上訴人之答辯與事實矛盾。又本件90之14、之15、之16、之17號坐落位置之原地號為「264號」。中和地政事務所因公同共有土地分割案件，於92年1月10日先將90之6、249、256、264、265、90之1、90之2號等7筆土地合併為90號，再於同年3月26日重新分割為90之9、之10、之11、之12、之13、之14、之15、之16及之17號等9筆，每筆面積均為5,035平方公尺。故如果90之2、249、264、265號等土地先前之處分於撤銷後並無後續處分，表示在該等土地之施工行為無需擬具水土保持計畫，則本件因合併及分割所產生新地號的4筆地號當然也無需擬具水土保持計畫。被上訴人明知「新地號」係法院判決分割，也知其位置不變，仍坐落春秋墓園原核准範圍，卻稱「該4筆土地並未曾擬具水土保持計畫」，此顯多此一舉。（六）、先不論被上訴人有無解釋中央主管機關釋函的權限，就算有，亦不應解釋為「62年目的事業主管機關在核准春秋墓園設置之前，應根據83年的水土保持法之規定，先請業者擬具水土保持送主管機關核定」。況為何62年審核未依83年的法令辦理，亦與上訴人無關。政府有教知的義務，就算62年申請時並無「水土保持計畫」，被上訴人應將農委會「核准設置就是水土保持法中所稱開發或利用之許可」的解釋，加以轉發週知，不得隱瞞，並為相反解釋。又中和市公所未經同意，擅自於春秋墓園土地鋪設柏油路面，業經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）檢察署黃蘭雅檢察官於88年2月9日查扣壓路機在案，被上訴人至今未予處分；白雲寺也未經上訴人同意，分別於88年至91年先後開挖整地、鋪設混凝土、及建築山門。惟被上訴人卻認同他人所為的侵占無需水土保持計畫，而不認同核准設置就是開發或利用之許可，此顯有違誤。（七）、被上訴人雖舉臺灣高等法院91年度上訴字第3696號刑事判決及板橋地院92年度國字第14號民事判決來證明「春秋墓園僅核准設置，並非之後開發、經營或使用，無需依法令核准」。惟前開臺灣高等法院判決書中所認定「違法」之地號僅有9筆，並非被上訴人處分書上的11筆、也非更正後的32筆，且沒有一筆地號與春秋墓園核准的地號有關，表示臺灣高等法院並不認為在「原先核准範圍」的施工有違反水土保持法。且前開高院判決書，僅針對起訴的32筆地號中的7筆範圍外的土地論罪，其他25筆地號除「位移」及「測量瑕疵」外，均為春秋墓園範圍內土地，顯見「並未指該墓園嗣後之開發、經營或使用者，無需依法令核准」，乃是針對範圍外土地而言。（八）、又91年被上訴人來函指出「貴園既認無擬具水土保持或改善計畫之必要，仍應善盡水土保持義務人之責，作好現有水土保持設施之維護工作，倘日後有致生公共危險，仍由貴園負責」，且以往因「未先擬具水土保持計畫」的處分皆已撤銷，更無後續任何適法之處分，移送法辦的4件刑事案件，除第一件有其他地號仍上訴外，其餘也皆獲不起訴處分。故再加上農委會的解釋函，當92年8月被上訴人來函要求「加強管理」時，上訴人理所當然的認為「在春秋墓園原先核准範圍內所為之施工」無需擬具水土保持計畫且並不違反水土保持法或山坡地保育利用條例。被上訴人以一紙會勘紀錄指稱「上訴人早知相關使用應依法申請辦理」，顯與事實不符。況行政程序法第5條規定「行政行為內容應明確」，故被上訴人應於公文中明示何謂「加強管理」。上訴人相信，在防止災害發生的情況下，就算是被上訴人也會施設擋土牆。且4座擋土牆非一朝一夕所能完成，被上訴人若認為其「加強管理」要求非針對「擋土牆」而言，可於工程進行的2個多月期間來電或來函敘明，當時既沒表態，如今就不該辯稱「並無表示上訴人可不依水土保持法規定而擅自設置擋土牆」。至於會勘紀錄上「如有其他目的使用時」之記載，上訴人認為設置擋土牆乃為原來目的之使用，並無「其他」目的，故未向「其他」「目的事業主管機關申請辦理」，完全符合會勘紀錄所載。（九）、69年的山坡地保育利用條例並無明文規定62年設置的春秋墓園應申辦雜項執照，且根據上訴人所舉證農委會83年釋函「法律不溯既往」之解釋，春秋墓園無需於75年申辦雜項執照。況墓園的「目的事業主管機關」為「民政局」。最高行政法院判決書所指之「目的事業主管機關核發開發或利用之許可」並非工務局所核發之雜項執照。且依農委會86年3月13日農林字第85162 387A號函，亦足以證明最高行政法院判決書所指之「目的事業主管機關核發開發或利用之許可」係指春秋墓園62年的核准設置，並非75年的雜項執照。被上訴人如不瞭解農委會釋函，應於86年申請釋疑；若不服判決，應於90年依法提出再審；若認為判決書所提及的地號與90之2和249號無關，也無需於90年撤銷與判決無關的處分。由此可見，被上訴人早知「核准設置就是開發與利用之許可」，也對判決並無異議，更認同「開發或利用之許可」並非「雜項執照」，才會一併撤銷4件處分。（十）、查水土保持法第33條第1項第1款係討論「未依水土保持規範」，同條同項第2款係討論「未先擬具水土保持計畫」及「未依計畫實施」，故「無計畫」、「有計畫但未按計畫執行」及「有計畫且按計畫執行但不符規範」，係不同情事，被上訴人同時指稱「無計畫」及「有計畫但不符規範」，即明顯違反行政程序法「行政行為內容應明確」之規定。（十一）、另被上訴人能坐視未經核准設置且無「雜項執照」的仙境墓園非法營葬，卻處心積慮來處分上訴人，違反平等原則。為此求為撤銷原處分及訴願決定之判決，且被上訴人應歸還上訴人60,034元，及自93年12月29日起至清償日止按年息5%計算之等語。

三、被上訴人則以：（一）、查水土保持法公布施行後，如有開挖整地等開發、經營或使用行為時，即應依水土保持法規定擬具水土保持計畫送核可後，始得為之，被上訴人請上訴人善盡水土保持義務人責任加強管理該地，以防災情發生，並無表示上訴人可不依水土保持法規定而擅自施設擋土牆，且被上訴人於92年8月14日會勘紀錄上即已述明：「若有其他目的使用時，應向目的事業主管機關申請辦理」，該會勘紀錄亦經上訴人簽名確認無誤，因此上訴人早知相關使用應依法申請辦理，而上訴人未經申請核可即擅自施設擋土牆業已違反水土保持法，被上訴人於93年2月18日查獲後即函請上訴人陳述意見，期間上訴人多次來文陳述意見，惟並無述及係依上述被上訴人函文之指示辦理，其訴願書亦並無提及，於93年9月16日始來函指出上述函文，今指稱係依被上訴人之指示辦理，顯為推諉卸責之詞。（二）、依水土保持法第12條第2項規定可知，於目的事業主管機關依其相關法令規定「同意設置」或「核准設立」等之前，水土保持義務人應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，俟主管機關核定後，目的事業主管機關始得核發開發或利用之許可；另水土保持義務人獲核發開發或利用之許可後，仍應依核定水土保持計畫施作，並不代表「核准設置墓園」後即可不需擬具水土保持計畫，或不依核定水土保持計畫而擅自進行開挖整地等開發利用行為。是以，春秋墓園並未符合相關函釋與規定，且春秋墓園於75年申辦雜項執照之事實，顯示其確未符合農委會及被上訴人所稱之「開發或利用之許可」，其涉及開挖整地即應先擬具水土保持計畫，申請雜項執照後始得施做。

（三）、被上訴人並無解釋「62年目的事業主管機關在核准春秋墓園設置之前，應根據83年水土保持法之規定，先請業者擬具水土保持計畫送主管機關核定，俟主管機關依其相關法令規定「同意設置」或「核准設立」．．．等之前，水土保持義務人應先具水土保持計畫送請主管機關核定，俟主管機關核定後，目的事業主管機關始得核發開發或利用之許可。」係依據農委會解釋函及水土保持法施行後始用之規定，惟依相關法院判決：「於水土保持法公布施行後，如有開挖整地等開發、經營或使用行為時，應依水土保持法第13條規定擬具水土保持計畫送核」因此本案設置擋土牆仍應先擬具水土保持計畫送核。（四）、上訴人指稱當被上訴人去函要求「加強管理」時，其理所當然的認為「在春秋墓園原先核准範圍內所為之施工」、「無需擬具水土保持計畫且並不違反水土保持法或山坡地保育利用條例」，其說法顯與臺灣高等法院91年度上訴字第3696號刑事判決及板橋地院92年度國字第14號民事判決相違背，且上訴人早已知悉相關判決，所述顯為推諉卸責之辭。（五）、上訴人違法設置擋土牆之目的如為作墓基使用，依法應向目的事業主管機關被上訴人所屬民政局申請辦理，並擬具水土保持計畫送核，上訴人所述設置擋土牆乃為原來目的之使用，並無「其他」目的，故未向「其他」「目的事業主管機關申請辦理」，並不足採。（六）、依最高行政法院90年度判字第1382號判決意旨，臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段94之1、269及273號等3筆土地水土保持計畫並未逾期失效，並不符合「未先擬具水土保持計畫」之條件，被上訴人即以90年12月5日北府農山字第443322號函將原4件處分撤銷，亦述明撤銷原因為：「其處分理由與適用法令和被上訴人88年4月14日北府農山字第130369號處分書相同，而該處分書業經最高行政法院撤銷，因此被上訴人撤銷相關處分再另為適法之處分」。而本件違規土地為臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段90之14、90之15、90之16、90之17號等4筆，該4筆土地原為同地段264號，即該4筆土地並未曾擬具水土保持計畫送核可，因此被上訴人以上訴人未先擬具水土保持計畫，送主管機關核定，而擅自開挖整地設置擋土牆，依違反水土保持法第12條及第23條第2項規定，依據同法第33條第1項第2款規定處分，並無不當。另本件並無原核准水土保持計畫，亦無「未依計畫執行」之問題。（七）、上訴人前於中和市○○○段○路鹿寮小段90之2、249號等2筆山坡地擅自堆積土石、開挖整地、興建擋土牆等，經被上訴人於89年4月18日派員會同相關單位人員現場勘查屬實，並有現場照片為證，上訴人亦於會勘紀錄上簽名並承認「本人於此地僅施做4.8m之銅筋混凝土牆」，是以該案違規事實明確。另查，同地段94之1、269、273號等3筆地號曾擬具水土保持計畫，經被上訴人73年10月24日北府農六字第286711號函核准在案，惟其75年核發之雜項執照業於77年逾期作廢，另因最高行政法院90年度判字第1382號判決書判決意旨認該水土保持計畫並未因雜項執照逾期作廢而失效，因被上訴人89年5月5日北府農土字第151570號函行政處分等後續4件處分之理由與適用法令部分皆為「未先擬具水土保持計書」，應屬引用法條錯誤，被上訴人即以90年12月5日北府農山字第443322號函將89年5月5日北府農土字第151570號函等4件行政處分撤銷後再另為適法之處分。惟查，前所擬具之水土保持計畫僅包含同地段94之1、269、273號等3筆地號，與該案90之2、249號等2筆土地無涉，是以被上訴人依違反水土保持法第23條第2項規定，依據同法第33條第1項第2款規定予以處分，並無不當。又因先前處分進行訴訟程序，為慎重起見，宜俟訴訟結束依判決結果辦理，再予以適法之處分，因此被上訴人正審慎研議另為適法之處分。（八）、依水土保持法第12條規定可知，墓園之主管機關雖為民政局，惟核發雜項執照、核准設置墳墓皆屬「核發開發或利用之許可」，皆需先擬具水土保持計畫送請主管機關核定後，各主管機關始得各依其權責核發雜項執照或核准設置墳墓等開發或利用之許可，惟上訴人並未擬具水土保持計畫送核，被上訴人所屬民政局、工務局亦皆未核准上訴人設置擋土牆，故上訴人違法事實明確。（九）、本件係因未先擬具水土保持計畫而擅自開挖整地，業已違反水土保持法，被上訴人依法處分，並無不當。另被上訴人依水土保持法第8條規定函請上訴人實施水土保持處理與維護，惟上訴人未依水土保持技術規範實施水土保持技術規範，業已違反水土保持法第8條、第33條第1項第1款規定，被上訴人另依水土保持法規定處分並無不當。且上述2案分屬不同案件，並無不能同時存在問題。復依水土保持法第4條，土地之經營人、使用人或經營人，為本法所稱之水土保持義務人，是以被上訴人依水土保持法第8條規定函請上訴人實施水土保持處理與維護，並無不當。（十）、又上訴人指稱中和市公所、仙境墓園涉及違法部分，被上訴人均依規定辦理，並無差別待遇等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查水土保持法於83年5月27日經公布施行後，如有開挖整地等開發、經營或使用行為時，即應依水土保持法規定擬具水土保持計畫送核可後，始得為之。本件上訴人為上揭違規行為時間，均係於該法公布實施之後，此為上訴人所不爭執，自有該法之適用。且查農委會83年11月4日農祕字第3152032A號解釋函，應係指水土保持法施行前依法令核准已開發、經營或使用之行為，無須重新擬具水土保持計畫，並非指水土保持法施行後之開發、經營或使用之行為，均無需依該法令規定辦理；又農委會86年3月13日農林字第85162387A號函係針對水土保持計畫審核時機函示說明，依該函意旨及水土保持法第12條第2項規定可知，目的事業主管機關依其相關法令規定「同意設置」或「核准設立」等之前，水土保持義務人應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，俟主管機關核定後，目的事業主管機關始得核發開發或利用之許可；另水土保持義務人獲核發開發或利用之許可後，仍應依核定水土保持計畫施作，並不代表「核准設置墓園」後即可不需擬具水土保持計畫，或不依核定水土保持計畫而擅自進行開挖整地等開發利用行為。是以，縱如上訴人主張，春秋墓園係於62年即經核准設立，然既於水土保持法施行後再為本件開挖整地、設置擋土牆等行為，自應以行為時是否符合相關法律規定為準，其涉及開挖整地即應先擬具水土保持計畫後始得施做。此核與卷附上訴人所涉臺灣高等法院91年度上訴字第3696號水土保持法一案，及卷附上訴人另對被上訴人請求國家賠償，經板橋地院92年度國字第14號民事判決意旨亦屬相符。又本件被上訴人並非處罰上訴人於水土保持法施行以前之行為，上訴人所稱本件處分，違反法律不溯既往之原則云云，係對該原則之誤解，自無可採。至上訴人指稱當被上訴人去函要求「加強管理」時，其理所當然的認為「在春秋墓園原先核准範圍內所為之施工」、「無需擬具水土保持計畫且並不違反水土保持法或山坡地保育利用條例」云云，然被上訴人固有發函請上訴人善盡水土保持義務人責任加強管理該地，以防災情發生，惟並無表示上訴人可不依水土保持法規定而擅自施設擋土牆，且被上訴人於92年8月14日會勘紀錄上即已述明：「若有其他目的使用時，應向目的事業主管機關申請辦理」，該會勘紀錄亦經上訴人簽名確認無誤，因此上訴人即應依相關規定申請辦理。又上訴人違法設置擋土牆之目的如為作墓基使用，依法應向目的事業主管機關被上訴人所屬民政局申請辦理，並擬具水土保持計畫送核，上訴人所述設置擋土牆乃為原來目的之使用，並無「其他」目的，故未向「其他」「目的事業主管機關申請辦理」云云，並不足採。是以墓園之主管機關雖為民政局，惟核發雜項執照、核准設置墳墓皆屬「核發開發或利用之許可」，皆需先擬具水土保持計畫送請主管機關核定後，各主管機關始得各依其權責核發雜項執照或核准設置墳墓等開發或利用之許可。再查本件違規地號為臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段90之14、90之15、90之16、90之17號等4筆，該4筆土地原為同地段264號，又該4筆土地並未曾擬具水土保持計畫送核可，此為兩造所不爭執，因此該4筆土地既有未曾擬具水土保持計畫送核之事實，被上訴人以上訴人本次違規，未先擬具水土保持計畫，送主管機關核定，而擅自開挖整地設置擋土牆，依違反水土保持法第12條及第23條第2項規定，依據同法第33條第1項第2款規定處分，並無不當。另本件並無原核准水土保持計畫，故亦無「未依計畫執行」之問題，上訴人認其無需擬具水土保持計畫書云云，乃有誤會。另查，同地段94之1、269、273號等3筆土地曾擬具水土保持計畫，經被上訴人73年10月24日北府農六字第286711號函核准在案，惟其75年核發之雜項執照業於77年逾期作廢，另因最高行政法院90年度判字第1382號判決書判決意旨認該水土保持計畫並未因雜項執照逾期作廢而失效，因被上訴人89年5月5日北府農土字第151570號函行政處分等後續4處分之理由與適用法令部分皆為「未先擬具水土保持計書」，應屬引用法條錯誤，被上訴人即以90年12月5日北府農山字第443322號函將89年5月5日北府農土字第151570號函等4件行政處分撤銷後再另為適法之處分。惟查，前所擬具之水土保持計畫僅包含同地段94之1、269、273號等3筆土地，與該案90之2、249號等2筆土地無涉，是以被上訴人依違反水土保持法第23條第2項規定，依據同法第33條第1項第2款規定予以處分，並無不當。又因先前處分進行訴訟程序，為慎重起見，宜俟訴訟結束依判決結果辦理，再予以適法之處分，因此被上訴人正審慎研議另為適法之處分等語。惟縱如上訴人主張，被上訴人就上揭4件處分尚未為後續處分，然此係另案違規行為，與本件上訴人所涉違規事項無涉，無從援引為上訴人有利之認定，故上訴人此項主張顯不足取。至上訴人所指被上訴人另於94年3月9日另對上訴人為裁罰處分云云，惟此乃與本件分屬不同處分之案件，至該處分是否適法乃另一問題，與本件處分是否適法無涉，無礙於本件處分之成立；又有關上訴人指稱中和市公所、仙境墓園涉及違法部分，均係是否有另案違規之情形，自應由被上訴人依法查明辦理，核與本件上訴人所涉違規事實亦無關，上訴人主張被上訴人違反平等原則云云，亦不足取。從而，本件上訴人既有未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫，送主管機關核定，而擅自於上揭違規地點開挖整地設置擋土牆之事實，其違規情節明確，原處分予以最輕度之處罰並限期拆除及清除該擋土牆之處分，並無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合，而駁回上訴人在原審之訴。

五、上訴意旨除重複其於原審之主張外，略謂：（一）、查本件行政處分的成立與否，其關鍵點在於「上訴人的開挖是否需擬具水土保持計畫」。惟於水土保持法中並未規範「已奉核准」之各目的事業，致相關業者無所適從，此為水土保持法的不明確性，故春秋墓園方有申請解釋之舉。而農委會對申請函的答覆是：「依法令不溯既往原則，水土保持法第8條第1項第5款之開發、經營或使用行為，如於本法公布日前已依其他法令核准開發、經營或使用者，無需依同法第13條之規定重新擬具水土保持計畫送核」。此為上訴人自認一切合法的依據，即正當合理之信賴。又水土保持法中並無規定「公布施行前已完工之項目應重新擬具水土保持計畫」，則在此前提下，春秋墓園實無需就「已完工部分」申請解釋，而農委會所回答的，當然也不是針對「已完工部分」，惟原審所持之理由與申請函、解釋函的原意相背。是故，上訴人於春秋墓園範圍內針對「未完工部分」所為的開發、經營及使用行為完全依據農委會之解釋，原審非但未予保護人民對「無需重新擬具水土保持計畫」正當合理的信賴，反而曲解中央主管機關的解釋函，顯屬理由不備與理由矛盾之違法。（二）、查法條中並無明定「核准設置不等於核准開發」，故原審以此為理由做出駁回判決即是未依法行政；原審利用2份無關案情的判例而做出法無明文規定的事項顯係逾越授權範圍。又中央主管機關既解釋「將其（指核准設置等）均認定為水土保持法第12條及第13條所稱之『開發或利用之許可』」，則表示既已「核准設置」，就已具「開發或利用之許可」，實無需再一次「擬具計畫另行申請開發或利用之許可」。此與前述「法律不溯既往」的解釋函具相同意旨，「核准設置」即為前述函中所指出的「於本法公布日前已依其他法令核准」，而「開發或利用之許可」即為前述函中所述的「無需依同法第13條之規定重新擬具水土保持計畫送核」。故原審認為「並不代表『核准設置墓園』後即可不需擬具水土保持計畫」，實與中央主管機關的解釋函相牴觸。且原審未詳細審酌上訴人舉證之申請解釋函，以致對農委會所回覆的解釋函產生相反的誤解，其判決書上所述理由、所舉事證、待證事項皆相互矛盾且與事實不符，應予廢棄。（三）、被上訴人於90年撤銷4件「未先擬具水土保持計畫」的處分後，至93年6月7日處分本件前，之間一直未見「後續處分」，再加上最高行政法院的判決與農委會之解釋，故當被上訴人於92年8月要求「加強管理」時，上訴人未考慮「擬具計畫送核」。且至今所有的訴訟案件均未結束，被上訴人卻一方面於93年6月作出與前4案相同之處分，一方面又聲稱「待判決結果」，另一方面於94年1月31日針對4案中的一案作出同樣的處分，又於94年10月17日欲對4案中的第一案進行相同的處分，可見被上訴人答辯說詞並非真實。且原審既有引用最高行政法院的判決，應當瞭解被上訴人曾有在會勘紀錄上加添9筆地號的前科，實不該僅憑一段會勘紀錄上的文字，就引申「該會勘紀錄亦經上訴人簽名確認無誤，因此上訴人即應依相關規定申請辦理，然上訴人未經申請核可即擅自施設擋土牆業已違反水土保持法之規定無誤」。而原審引用被上訴人之答辯，認為「上訴人並未擬具水土保持計畫送核，被上訴人所屬民政局、工務局亦皆未核准上訴人設置擋土牆，故上訴人違法事實應屬明確」實屬臆測且判斷錯誤。（四）、原審引用與本件無關的臺灣高等法院與板橋地院判決書，而否准上訴人引用與本件有關的2件山坡地開發案，此為原審之差別待遇。而依平等原則，在中和市公所未將原所鋪路面挖除並接受處分之前、在仙境墓園未將2千餘座墳墓挖除並移送法辦之前、在被上訴人未明確表示「擬具計畫」的必要性前，原審無權認為「原處分予以最輕度之處罰並限期拆除及清除該擋土牆之處分，並無違誤」。另本件究係是「違反山坡地保育利用條例」還是「違反水土保持法」，實須探究。前者是「未經同意擅自使用」，原本就無擬具水土保持計畫送核的可能，後者是「經同意使用」但「未先擬具計畫」，兩者之間的構成要件並不相同，被上訴人卻以同一事實引用兩種不同的法條，顯屬違誤。故本件若是要依山坡地保育利用條例論處，則本件就應予以廢棄，因為地檢署已作出不起訴處分；本件若是要以「水土保持法」論處，則在審理之前，應將被上訴人以誣告罪移送法辦，方符平等原則。（五）、農委會86年3月13日農林字第85162387A號函既已明確指出「核准設置」即為水土保持法第12條所稱之開發或利用之許可，被上訴人若堅持「農委會函係指核准開發、經營或使用，而春秋墓園僅係核准設置」之意見，應提出合法之解釋並先撤銷中央主管機關釋函，以免徒增無益爭端。且「作廢的雜照上所列地號，無須重新擬具計畫，其他春秋墓園地號均應重新擬具」，表示被上訴人確已曲解判決，仍將判決所指的「目的事業主管機關核發之開發許可」曲解成「雜項執照」。今被上訴人稱「本府並未認為春秋墓園係依工務局75年核發雜項執照而設立」，表示雜照的作廢與否與春秋墓園的設置無關，證明農委會83年11月4日農秘字第3152032A號解釋函中所指的「其他法令」也非「雜項執照」。綜上所述，爰請求廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定，查辦違法失職人員，被上訴人應歸還上訴人60,034元，及自93年12月29日起至清償日止按年息5%計算之利息等語。

六、被上訴人則以：查水土保持法公布施行後，如有開挖整地等開發、經營或使用行為時，即應依水土保持法規定擬具水土保持計畫送核可後，始得為之，被上訴人請上訴人善盡水土保持義務人責任加強管理該地，以防災情發生，並無表示上訴人可不依水土保持法規定而擅自設施擋土牆，且被上訴人於92年8月14日會勘紀錄上即已述明：「若有其他目的使用時，應就目的事業主管機關申請辦理」，該會勘紀錄亦經上訴人簽名確認無誤，因此上訴人早知相關使用應依法申請辦理，而上訴人未經申請核可即擅自施設擋土牆已違反水土保持法，被上訴人於93年2月18日查獲後即函請上訴人陳述意見，期間上訴人多次來文陳述意見，惟並無述及係依上述被上訴人函文之指示辦理，其訴願書亦並無提及，於93年9月16日始來函指出上述函文，今指稱係依被上訴人指示辦理，應依信賴保護原則予以保障，顯為推委卸責之詞。至有關春秋墓園是否符合行政院農業委員會83年11月4日農祕字第3152032A號函，依據臺灣高等法院91年度上訴字第3696號刑事判決、板橋地院92年度國字第14號民事判決及農委會86年3月13日農林字第85162387A號函可知，目的事業主管機關依其相關法令規定同意設置或核准設立之前，水土保持義務人應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，俟主管機關核定後，目的事業主管機關始得核發開發或利用之許可;另水土保持義務人獲核發開發或利用之許可後，仍應依核定水土保持計畫施作，並不代表核准設置墓園後即可不需擬具水土保持計畫，或不依核定水土保持計畫而擅自進行開挖整地等開發利用行為。而依最高行政法院90年度判字第1382號判決意旨，本縣中和市○○○段○路鹿寮小段94之1、269及273號地號等3筆土地水土保持計畫並未逾期失效，並不符合未先擬具水土保持計畫之條件，被上訴人即以90年12月5日北府農山字第443322號函將原4件處分撤銷，亦述明撤銷原因為：「其處分理由與適用法令和被上訴人88年4月14日北府農山字第130369號處分書相同，而該處分書業經最高行政法院撤銷，因此被上訴人撤銷相關處分再另為適法之處分」。本件違規地號為臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段90之14、90之15、90之16、90之17號等4筆地號，該4筆地號並未曾擬具水土保持計畫書核可，因此被上訴人以未先擬具水土保持計畫，送主管機關核定，而擅自開挖整地設置擋土牆，依違反水土保持法第12條及第23條第2項規定，依據同法第33條第1項第2款規定處分，並無不當。上訴人指稱被上訴人原4件處分撤銷部分，被上訴人已於94年1月31日重新處分一案（中和市○○○段○路鹿寮小段90-2及249地號），另第一案（中和市○○○段○路鹿寮小段91-4等地號）已於94年10月6日會勘另行辦理。上訴人指稱中和市公所、仙境墓園涉及違法部分，被上訴人均依規定辦理，並無違法包庇情事。而刑事訴訟與行政訴訟構成要件不同，均應各憑證據認定事實、依法判決，上訴人指稱一事實不得引用兩種不同法條，顯係誤解。至被上訴人91年10月24日北府農山字第0910612642號函，係因若上訴人不提出水土保持計畫，依水土保持法規定被上訴人並無法強制要求其擬具計畫，惟依水土保持法第12條規定，往後之開發使用行為仍應依法擬具計畫，上訴人以被上訴人未強制要求擬具水土保持計畫或改善計畫，及92年8月27日北府農山字第92516973號函函文要求加強管理卻未表示應擬具水土保持計畫為由，認為本件開挖整地行為即可不依水土保持法規定辦理，顯係誤解。而針對農委會83年1月4日農祕字第3152032A號函，被上訴人88 年認為「雜項執照逾期作廢而無農委會函釋之適用」，係因若於水土保持法公布日前核准之雜項執照，自得依該雜項執照施作而無需重新擬具水土保持計畫送核，惟該75年核准之雜項執照作廢，自無前揭函釋之適用，且核雜項執照僅有3筆地號，與62年核准之春秋墓園設置範圍不同，是以被上訴人指稱「農委會函係指核准開發、經營或使用，而春秋基園僅係核准設置」並無錯誤。被上訴人並未認為春秋墓園係依工務局75年核發雜項執照而設立，因雜項執照僅有3筆地號，與墓園核准設置地號不同，被上訴人認為春秋墓園僅係核准設置，若任何地號有開發、經營或使用行為，即應依水土保持法擬具水土保持計畫送核後始得施作，並依相關規定辦理雜項執照等申請作業等語，資為抗辯。

七、本院查：（一）、按「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」「水土保持義務人於山坡地或森林區從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定．．．一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場，堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」、「未依第12條至第14條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第33條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第1次處罰之日起2年內，暫停該地之開發申請。」、「有下列情形之一者，處6萬元以上30萬元以下罰鍰：．．．二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。」分別為水土保持法第4條、第12條第1項、第23條第2項、第33條第1項第2款所明定。（二）、本件上訴人未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，擅於臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段90之14、90之15、90之16、90之17號等4筆私有山坡地內開挖整地、設置4座擋土牆，面積約1,609平方公尺，經被上訴人派員於93年2月18日會同中和市公所、地政事務所人員暨上訴人前往會勘屬實，並經臺北縣中和地政事務所測量在案，此有現場會勘紀錄、照片及擋土牆位置及面積複丈成果圖等附原處分卷可稽，雖上訴人主張春秋墓園係經臺灣省政府62年1月17日府社三字第6479號令核准，於水土保持法公布日前已核准開發，本件開挖整地設置擋土牆行為，無需重新擬具水土保持計畫，亦不應受罰云云。查春秋墓園固於62年經核准設置，水土保持法於83年5月27日公布施行後，如有新開挖整地等開發、經營或使用行為時，即應依水土保持法規定擬具水土保持計畫送核可後，始得為之，並非墓園一旦核准設置，之後新開發、經營或使用行為，均無需依法令核准，與本件墓園有關之板橋地院92年度國字第14號民事判決及臺灣高等法院91年度上訴字第3696號刑事判決亦同此見解，上訴人復未能證明水土保持法公布施行前，所擬送水土保持計畫案已涵蓋系爭新開挖整地設置擋土牆，其違反水土保持法第12條、第23條第2項規定之事證明確，且難謂無過失，被上訴人依同法第33條第1項第2款，酌情處60,000元罰鍰，並限期拆除及清除該擋土牆，核無不合，與法令不溯既往及平等等原則無違。經核原判決認原處分，並無違誤，訴願決定駁回，亦無不合，維持原處分及訴願決定，並對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，而駁回上訴人在原審之訴，並無判決不適用法規或適用不當及判決不備理由、理由矛盾等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。此外上訴人主張因逢颱風季節，被上訴人前曾去函要求其加強管理時，其理所當然的認為在春秋墓園原先核准範圍內所為施工，無需擬具水土保持計畫乙節。查被上訴人固曾發函請上訴人善盡水土保持義務人責任，加強管理該春秋墓園，以防災情發生，惟並無表示上訴人可不依水土保持法規定應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，而擅自施設擋土牆，上訴人此部分所訴，顯係卸責之詞，洵不足採。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，並撤銷原處分、訴願決定、查辦違法失職人員，及命被上訴人應歸還60,034元，暨自93年12月29日起至清償日止之法定利息，均難認有理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　林　茂　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異