最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第01339號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第01339號

上訴人

桃園縣政府

代表人

甲○○

被上訴人

乙○○

上列當事人間因建築法事件，上訴人對於中華民國95年6月6日臺北高等行政法院95年度簡字第360號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經本院許可，且該許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，行政訴訟法第235條定有明文。查本件兩造所爭執者係有關本院95年1月份庭長法官聯席會議決議之適用及其是否與行政罰法關於共同行為處罰之規定牴觸之問題，有由本院加以闡述之必要，是本件上訴應予准許，合先敘明。

二、被上訴人所有坐落桃園縣龜山鄉○○○路694號1樓建築物（下稱系爭建築物），領有上訴人核發之使用執照，原核准用途第1層為店舖、住宅（G類3組、H類2組）。上訴人於民國（下同）94年4月15日查獲系爭建築物經擅自變更使用為視聽歌唱業（B類1組），上訴人乃依建築法第73條第2項及第91條第1項第1款規定，處被上訴人新臺幣（下同）6萬元罰鍰，被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，主張：（一）本件使用人劉美玉係屬第1次違規，上訴人未依內政部88年7月16日台88內營字第8873869號函釋，處罰使用人並副知所有權人，逕對所有權人即被上訴人裁處罰鍰，即有未合。上訴人謂89年6月1日、89年10月27日及90年6月18日皆以函通知改善或處被上訴人罰鍰，被上訴人皆不知情。（二）依建築法第73條之法意，違反該條規定應受處罰對象，應為行為人（使用人），縱變更使用者為所有權人所為，其處罰內涵亦本使用人之立場、身分加以處罰，要非可以其係所有權人而予處罰。內政部88年7月16日台88內營字第8873869號函釋認定所有權人為共犯應予併罰，顯然逾越法律本旨，嚴重危害人民權益。（三）訴願決定書謂被上訴人未善盡所有權人督促使用人改善之責，稽之事實，房屋出租於人後，要求由出租人干涉或檢查承租人有無違規使用，實屬強人所難；況有無違法違規，亦非所有權人能單獨判定等語，為此求為判決撤銷原處分、訴願決定，並判命上訴人返還被上訴人已繳納之罰鍰6萬元。

三、上訴人則以：系爭建築物經核准之原使用用途，1樓部分為店鋪、住宅。上訴人於89年4月15日赴現場稽查時，發現現場未經核准變更建築物使用用途，作視聽歌唱飲酒店業，上訴人依行為時建築法第77條第1項規定，以89年6月1日桃縣工建（戊）字第3448號函通知被上訴人應即停止使用並限期恢復原狀；上訴人於89年10月3日於現場稽查時，系爭建築物仍作視聽歌唱飲酒店業，且有未維護建築物合法使用與其構造及設備安全之缺失，故依行為時建築法第77條第1項及第91條第1項規定，以89年10月27日桃縣工建（稽）字第0808號函處被上訴人6萬元罰鍰，並限期改善或補辦手續；上訴人又於90年2月22日赴現場稽查，發現被上訴人仍將系爭建築物供他人經營視聽歌唱業，而以90年6月18日桃縣工使（稽）字第0468號函處被上訴人6萬元罰鍰，並限期改善或補辦手續，必要時並停止供水供電。上訴人再於94年4月15日至系爭建築物實施公共安全檢查，當場查獲現場擺設視聽歌唱設備，其建築物仍未經核准變更使用，擅自將建築物作Bl類供娛樂消費，處封閉或半封閉場所，現場工作人員亦簽名坦承不諱，故上訴人以其違反建築法第73條第2項規定，依同法第91條第1項規定處以6萬元罰鍰，並無不合等語，資為抗辯。

四、原審以：（一）被上訴人所有系爭建築物，領有上訴人核發之桃縣工建使具字第0127號使用執照，原核准用途第1層為店舖、住宅（G類3組、H類2組）。上訴人所屬聯合查報小組於94年4月15日查獲系爭建築物經使用人劉美玉擅自變更使用為視聽歌唱業（B類1組）。上訴人認被上訴人為系爭建築物所有權人，未經核准就系爭建築物變更使用，即擅自變更使用，乃依建築法第73條第2項及第91條第1項第1款規定，以94年5月18日府工使字第00000000001號、第0000000000號處分書分別對被上訴人及使用人劉美玉各處6萬元罰鍰。按建築法第91條第1項固將建築物所有權人或使用人併列為處罰對象，惟建築主管機關究應對建築物所有權人或使用人處罰，應就其查獲建築物違規使用之實際情況，於符合建築法之立法目的下為必要裁量，並非容許建築主管機關恣意選擇處罰之對象，擇一處罰，或兩者皆予處罰；又行政罰係處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人則屬例外，則建築主管機關如對行為人處罰，已足達成行政目的時，即不得對建築物所有權人處罰（本院95年1月份庭長法官聯席會議決議參照）。（二）被上訴人為系爭建築物所有權人，使用者為名義上承租人盧玉林之妻劉美玉，劉美玉未依系爭建築物核定之使用類組店舖、住宅（G類3組、H類2組）使用，而擅自變更為視聽歌唱業（B類1組）使用，業經上訴人對使用人劉美玉為與被上訴人同一內容之處罰，有房屋租賃契約書及上訴人處分書等件影本在卷可稽。上訴人既已對使用人為處罰，復無法說明為何對使用人處罰尚無從達行政目的，則上訴人率以被上訴人為處罰對象，即難謂無裁量之濫用，揆之前開說明，於法自有未合。（三）內政部對建築法第91條規定之處罰對象執行疑義，雖曾以該部88年7月16日台88內營字第8873869號函釋：「‧‧‧同法第90條第1項規定係對違規建築物之使用人或所有權人採擇一處罰方式，為達直接處罰嚇阻行為效果，第一次違規處罰對象為其使用人並副知所有權人，其後經勒令停止使用不停止使用之連續處罰，得認定所有權人為共犯，併罰之。」等語在案。而由建築物所有權人及實際使用人均負有維護建築物合法使用之義務，為使建築物所有權人於將建築物提供他人使用之情形，仍應監督建築物為合法使用觀點，核該函釋以建築物所有權人前已經主管機關告知使用人違規使用乙事，復未積極處置，致該建築物仍由使用人繼續為違規使用，而認應將建築物所有權人併行處罰，以迫建築物所有權行使其監督義務，而達其行政管理之目的，固難認此有關上開條文之細節性、技術性之判斷基準，有何逾越母法之限度，是下級機關於辦理相同案情之案件時，非不得予以援用。惟系爭建築物前於89年4月15日為上訴人查獲有未經核准變更建築物使用用途之違規情事後，上訴人以89年6月1日桃縣工建（戊）字第3448號函命被上訴人限期改善之處分；於89年10月3日、90年2月22日復陸續查獲系爭建築物未經核准變更建築物使用用途作視聽歌唱業，上訴人又依行為時建築法第77條第1項及第91條第1項規定，分別以89年10月27日桃縣工建（稽）字第0808號函、90年6月18日桃縣工使（稽）字第0468號依序處被上訴人各6萬元罰鍰，並為限期改善或補辦手續之處分，雖據上訴人提出建築物公共安全之構造及設備檢（複）紀錄表影本3件及上訴人上述函影本為證，被上訴人則否認收受上訴人上揭處分函件。觀之上訴人提出之上述函件，有關正本收受者之記載，均將被上訴人姓名誤載為王金木，而送達地址亦非被上訴人之住所地，而係寄送至系爭建築物，是被上訴人主張其不知有上揭處分，所課罰鍰迨係系爭建築物前承租人逕行代繳乙節，即非無可採。上訴人既無法證明被上訴人前即知系爭建築物之違規使用情事，則本件情節自與上開內政部函釋內容有別，自無從僅以該函即為上訴人處罰被上訴人係合行政目的之認定。又被上訴人業於95年2月22日繳清本件罰鍰，是被上訴人請求撤銷訴願決定及原處分，並請求上訴人返還已繳之罰鍰6萬元，於法即無不合等詞，為判斷基礎，因而撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人給付上訴人6萬元。

五、本院按：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第七十三條第二項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。‧‧‧」建築法第73條第2項、第91條第1項第1款分別定有明文。次按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」故須行為人出於故意或過失之行為，始予處罰。另同法第14條第1項規定：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」此之故意共同實施，乃指違反行政法上義務構成要件之行為係由二以上行為人故意共同完成者而言。建築法第91條之處罰對象雖包括建築物所有權人、使用人等，惟如對非行為人之所有權人加以處罰，應以該所有權人具有故意或過失及其他裁罰要件為必要。至有關同條所定恢復原狀、限期改善或補辦手續，並非行政罰法第1條及第2條規定之行政罰，不以具有故意或過失為必要，則所有權人縱未有擅自變更建築物使用類組之故意或過失，仍得依建築法第91條第1項規定課予限期改善或補辦手續之義務。經查：（一）被上訴人所有系爭建築物，領有上訴人核發之桃縣工建使具字第0127號使用執照，原核准用途第1層為店舖、住宅（G類3組、H類2組）。上訴人所屬聯合查報小組於94年4月15日查獲系爭建築物經使用人劉美玉擅自變更使用為視聽歌唱業（B類1組），上訴人即以被上訴人為系爭建築物所有權人，依建築法第73條第2項及第91條第1項第1款規定，分別對被上訴人及使用人劉美玉各處6萬元罰鍰等情，為原審依法認定之事實。

（二）上訴人以原處分對被上訴人處以6萬元罰鍰，無非以被上訴人前於89年4月15日發現系爭建築物有未經核准變更建築物使用用途之違法情事，曾限期命被上訴人改善；於89年10月3日、90年10月3日又經發現有同一情事，分別於89年10月27日、90年6月18日處被上訴人罰鍰6萬元，並限期改善或補辦手續，復於94年4月15日發現有本件違規行為，故認被上訴人有違反建築法第73條第2項之行為。惟上訴人對被上訴人於本件建築物之擅自違規變更使用，究竟參與何部分違規行為之實施，並未有何認定，亦未就被上訴人有無故意或過失為認定，並說明其理由。揆之前開規定及說明，本件上訴人對被上訴人為罰鍰6萬元之處分，即有未合。（三）本件被上訴人為系爭建築物之所有權人，則其對於系爭建築物未經核准變更使用執照即擅自變更使用類組，上訴人自得依建築法第91條第1項第1款規定，命被上訴人於文到30日內恢復原狀或補辦手續。（四）上訴人上訴意旨以：１、違反建築法第73條第2項之效果，已於92年6月5日修正，依同法第91條第1項第1款規定，已明白規範行政罰之相對人為「建築物所有權人、使用人」，而非如修正前同法第90條第1項（現已刪除）授予行政機關得於「建築物所有權人或使用人」中由主管機關選擇裁量權之法條規範型態，亦即分別課予二者行政法上之義務，無法律效果之選擇可言，其建築物之所有權人、使用人均應受罰，而非僅得對使用人處罰。２、按內政部88年7月16日台88內營字第8873869號函附之會議紀錄，其結論（一）第2點，為依同法第91條第1項規定之處分，其處罰應對建築物所有權人及使用人併罰處理。此決議應屬行政主管機關基於法定職權，就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，應有其適用。３、建築法第91條於92年6月5日修正公布前後，其應受處罰人均定為「建築物所有權人、使用人」，故上訴人於94年4月15日查獲系爭建築物之違反建築法第73條第2項情事，並以行為時及處分時之法律規定，依建築法第91條第1項第1款，對建築物所有權人及使用人併罰之，於法應無違誤。原審未查本件行為時之法令適用順序，依本院95年1月份庭長法官聯席會議決議之見解所為之裁判，顯有判決適用法規不當之違背法令情事。４、原審對於上訴人送達原處分時，該函件有關正本收受者之記載，雖均將被上訴人姓名「乙○○」誤載為「王金木」，而送達地址亦非其住所地，惟上訴人係依合法程式製作處分文書並以掛號交郵政機關送達，應可謂於一定範圍內得確定該特定相對人，且89年10月27日桃縣工建（稽）字第0808號函、90年6月18日桃縣工使（稽）字第0468號函件2次對所有權人罰鍰，均經依規定繳納，其第二次之送達，並有該址大樓管理委員會簽收章；而事後相關函件收受人是否確實送交所有權人，罰鍰是否由系爭建築物前承租人逕行代繳等情事，如該函件未退回上訴人，實非上訴人可得知。原審未查，採信被上訴人主張其不知有上揭處分云云，僅以名字繕打錯誤、送達地址非其住所地之書面外觀，而遽認上訴人行政處分無效，實有擅斷云云。（五）惟查：上訴人關於前開得對所有權人處罰之法律見解固非無據，惟經核與行政罰法之文義及法理不合，自不足採。至被上訴人於本件原處分作成前有否收受其他處分書，已與本件結果無涉，無庸予以論述。（六）綜上所述，本件原判決就訴願決定及原處分關於罰鍰處分部分，予以撤銷，另命上訴人返還上訴人前項罰鍰6萬元，所持理由雖非全然無誤，惟其結論則無不合，仍應予維持，上訴意旨求就該部分予以廢棄，為無理由，應予駁回。至原處分關於命被上訴人恢復原狀或補辦手續部分，並無不合，訴願決定予以維持，亦無不當，原判決竟予撤銷，經核則於法有違，上訴意旨求予廢棄，為有理由，應由本院將此部分予以廢棄，並改判駁回被上訴人於原審此部分之訴。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第255條第第1項、2項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

第二庭審判長法 官　黃　合　文

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異