最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第01522號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第01522號

上訴人

甲○○

被上訴人

考選部

代表人

乙○○

上列當事人間因考試事件，上訴人對於中華民國95年1月26日臺北高等行政法院94年度訴字第514號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人參加民國93年專門職業及技術人員高等考試律師考試未獲及格，於收受被上訴人寄發之成績及結果通知書後，申請複查「民法」等8科目考試成績，經被上訴人調出上訴人各該科目試卷核對結果，並無漏未評閱情事，且評定分數亦與成績及結果通知書所載相符，旋即於93年11月24日以選專字第0933301910號書函檢附成績複查表復知上訴人。另上訴人於同年11月11日向被上訴人申請准許閱覽及複印其各科目試卷，經被上訴人於同年11月26日以選專字第0930007954號函復上訴人歉難辦理。上訴人不服考選部所為成績評定未獲及格及否准閱覽、複印試卷之處分，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、上訴人於原審起訴主張：典試法第23條各項款之規定，係規範一般通案之限制，但本件乃是因侵權行為之結果所發生之特別個案，依法應不受其拘束，即無適用之餘地；本件報名時上訴人之報名履歷表審查意見欄內被打上「╳」字為特別記號，意思係「自始不讓及格」；填報成績單時張冠李戴、顛倒填報、高分報低分、及格報不及格，黑箱作業流弊層出不窮；又本件無涉命題與評分之行為，乃評分後以及格之成績填報不及格，違法濫權，上訴人自有要求平反之權利，此乃民法第184條所明定；再依行政程序法第46條第1項，第174條但書及立法說明4、訴願法第99條、行政訴訟法第163條、164條、165條等法令，上訴人亦有取得證據之合法權利之法源，依比例原則程序正義，上訴人自有閱覽及複印93年律師類科全部答題8科之權；是原處分、訴願決定認事用法俱屬違誤，有撤銷之重大法定原因，爰請求撤銷訴願決定及原處分，並准予上訴人閱覽及複印試卷，以維法制云云。

三、被上訴人則以：按行政程序法第3條第3項第8款規定及第46條第1項規定，考試院有關考選命題及評分之行為，不適用行政程序法之規定。本案上訴人之主張顯係與考試院律師高考之考選命題及評分行為有關，上訴人主張依行政程序法第46條第1項等規定，申請閱覽及複印93年律師高考各科目試卷，要屬誤解。上訴人認為於報名履歷表審查意見欄內被打上「╳」字紅色為特別記號，意謂自始不讓及格…及格報不及格等皆純屬上訴人個人臆測，並無其事實。至於上訴人請求依行政程序法等規定閱覽及複印全部試卷，亦與典試法第23條等之規定不合。前揭行政程序法第3條第3項第8款規定及典試法第23條第2項規定應考人不得申請閱覽或複製試卷，或要求提供參考答案，或要求告知典試委員等之姓名及有關資料，乃因該等事項均與考選命題及評分之行為有關，故限制應考人不得為之，典試法第23條第2項之規定並無限於複查成績階段始有適用，即獲複查成績結果後，亦受該條之拘束，上訴人認為踐行申請複查成績程序後，即不受典試法第23條及應考人申請複查成績辦法之羈束，顯係誤解法規，且於歷次訴訟中為行政法院所不採等詞置辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）查上訴人參加系爭93年律師高考，業於93年11月4日榜示在案，錄取標準依據該項考試典試委員會會議決議，律師及格標準為總成績47.40分，上訴人因本項考試總成績為25.87分，未達上揭及格標準，致未獲及格，上訴人遂於同年11月6日申請複查「民法」等全部8科成績，案經被上訴人依應考人申請複查成績辦法規定之程序，調出上訴人各該科目試卷，翔實核對入場證號碼及筆跡，均無錯誤，試卷內容答案均已評分，並無漏未評閱情事，卷內原評各題分數、總分與卷面評定之成績與所發成績及結果通知書上登載之分數均相符，旋於同年月24日以選專字第0933301910號書函檢附考試成績複查表函復在案。是被上訴人所為成績評定之處分，並無違誤。上訴人主張於報名履歷表審查意見欄內被打上「╳」字紅色為特別記號，意謂自始不讓及格、張冠李戴、顛倒填報、高分報低分、及格報不及格云云；惟觀諸卷附報名履歷表，並無所謂於審查意見欄內被打上「╳」字之紅色特別標記；上訴人上揭主張，純屬上訴人個人臆測，並無其事實，容非可採。（二）依典試法第23條第2項規定，應考人不得為下列行為：1、申請閱覽試卷。2、申請為任何複製行為。3、要求提供申論式試題參考答案。4、要求告知典試委員、命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員或實地考試委員之姓名及有關資料。且典試法第23條第3項亦明文規定其他法律與前項規定不同時，適用本條文。準此，行政程序法、訴願法及行政訴訟法等其他相關法規與典試法第23條第2項、第3項規定不同者，皆無適用之餘地。況上訴人此項申請閱覽及複印其考試試卷，係基於參加國家考試，對於分數評定不服所衍生之申請案，被上訴人主張其性質應屬「考試院有關考選命題及評分行為」之範疇，依上揭行政程序法第3條第2項第8款規定，尚無行政程序法之適用，尚屬可採。是上訴人主張依其他法律規定及比例原則程序正義，應有閱覽及複印93年律師類科全部答題8科之權云云，尚難採據。又上揭典試法第23條第2項規定應考人不得申請閱覽或複製試卷，或要求提供參考答案，或要求告知典試委員等之姓名及有關資料，該項規定並無限於複查成績階段始有適用，即獲複查成績結果後，亦受該條之拘束，此由同條第3項規定，特別排除其他法律之適用，亦可明白。上訴人主張踐行申請複查成績程序後，即不受典試法第23條及應考人申請複查成績辦法之羈束，顯係誤解法規，亦非可採。（三）至原審法院93年度訴更一字第33號判決理由四、係記載該案上訴人起訴之意旨，並非法院表示之法律見解，該判決係以『……本件申請既無行政程序法之適用，是訴願決定機關以「…考選部未准其閱覽及複印試卷所為之答復，即屬行政程序中所為之處置……如有不服，依前開行政程序法第174條規定，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之，訴願人單獨就考選部未准其閱覽及複印試卷之處置提起訴願，並未連同對其本項考試複查成績結果之實體決定聲明不服，自於法不合，應不受理。據上論結，本件訴願為不合法‥‥」等由，為訴願不受理之決定，即有未洽。……難謂本件申請係屬於行政機關於行政程序中所為之決定或處置；與行政程序法第174條前段之規定有間，訴願決定機關援引該規定，認訴願為不合法，依訴願法第77條第8款規定，自程序上為訴願不受理之決定，容有違誤之處，應將訴願決定撤銷，由受理訴願機關另為適法之處理，以昭折服』。為其判斷之法律上意見，並非表示應考人申請複查成績處理辦法第8條牴觸行政程序法第46條第1項之規定，上訴人所認，亦有誤解。綜上所述，上訴人起訴論旨，並非可採。本件被上訴人所為上訴人參加系爭考試成績評定未獲及格及否准其閱覽、複印試卷之處分，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合；上訴人仍執前詞，訴請撤銷，並請求被上訴人應作成准予閱覽及複印試卷等之行政處分，為無理由，應予駁回。作為其判決之論據。

五、上訴意旨略以：按原審法院未調閱原評分之卷宗，率予採信被上訴人片面之詞，原判決有應調查證據未予調查之違法，且上訴人所主張臺北高等行政法院93年度訴更一字第33號判決理由四，原審認非法院見解，實有誤會，顯難維持，原判決違背證據法則及比例原則致適用法律顯失公平。次按，上訴人之報名履歷表審查意見欄內被打上「╳」字為特別記號乙節，均有具體物證，並非上訴人個人臆測之詞。上訴人主張考試成績均達及格標準以上，原判決未依職權調查，顯有未洽。為此，請求廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分，並至准予上訴人閱卷及複印之申請等語。

六、本院查：按「應考人得於榜示後申請複查成績。」「應考人不得為下列行為：1、申請閱覽試卷。2、申請為任何複製行為。3、要求提供申論式試題參考答案。4、要求告知典試委員、命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員或實地考試委員之姓名及有關資料。」「其他法律與前項規定不同時，適用本條文。」「第1項申請複查成績之辦法，由考試院定之。」91年1月16日總統華總一義字第09100003650號令修正公布之典試法第23條第1、2、3、4項規定甚明。次按行政程序法第3條第3項第8款規定：「下列事項，不適用本法之程序規定︰考試院有關考選命題及評分之行為。」同法第46條第1項規定：「當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。」經查本件上訴人參加93年專門職業及技術人員高等考試律師考試未獲及格，於收受被上訴人寄發之成績及結果通知書後，申請複查「民法」等8科目考試成績，經被上訴人調出上訴人各該科目試卷核對結果，並無漏未評閱情事，且評定分數亦與成績及結果通知書所載相符，旋即以書函檢附成績複查表復知上訴人。另上訴人向被上訴人申請准許閱覽及複印其各科目試卷，經被上訴人以依前揭行政程序法第3條第3項第8款規定及典試法第23條第2項規定，應考人不得申請閱覽或複製試卷為由，函復上訴人歉難辦理，依法尚無不合。至上訴人固援引原審另案即93年度訴更一字第33號判決理由所論「……本件申請既無行政程序法之適用，是訴願決定機關以『…考選部未准其閱覽及複印試卷所為之答復，即屬行政程序中所為之處置……如有不服，依前開行政程序法第174條規定，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之，訴願人單獨就考選部未准其閱覽及複印試卷之處置提起訴願，並未連同對其本項考試複查成績結果之實體決定聲明不服，自於法不合，應不受理。據上論結，本件訴願為不合法‥‥』等由，為訴願不受理之決定，即有未洽。……難謂本件申請係屬於行政機關於行政程序中所為之決定或處置；與行政程序法第174條前段之規定有間，訴願決定機關援引該規定，認訴願為不合法，依訴願法第77條第8款規定，自程序上為訴願不受理之決定，容有違誤之處，應將訴願決定撤銷，由受理訴願機關另為適法之處理，以昭折服」，乃係認該訴願決定誤將非可適用行政程序法之規定，認有行政程序法第174條之適用，而為不受理之決定，尚有違誤，因而予以撤銷，惟此並不影響本件判決之結果，上訴人援用該判決並未能獲得對其有較有利之認定。再本件原審業已調取訴願卷，其中附有上訴人應系爭考試報名履歷表及應試各科目試卷，經核並無漏未評閱及該履歷表審查意見欄內有被打上「×」字之紅色特別記號，上訴人指摘原審並未調取上開資料，有未依職權調查之違誤，亦有誤會。綜上，本件被上訴人所為上訴人參加系爭考試成績評定未獲及格及否准其閱覽、複印試卷之處分，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原判決因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　鄭　淑　貞

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異