最高行政法院(含改制前行政法院)96年度裁字第01475號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度裁字第01475號

聲請人

甲○○

上列聲請人與相對人國防部後備司令部間因撫卹事件，對於中華民國96年1月25日本院96年度裁字第173號裁定，聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請人因撫卹事件，不服國防部94年6月14日94年決字第093號訴願決定，提起行政訴訟，該訴願決定書於94年6月23日寄存於大雅郵局，計其2個月之提起行政訴訟期間，應自94年6月24日起算，又本件聲請人之地址在臺中縣，扣除在途期間10日，迄至94年9月2日（星期五）即已屆滿，聲請人遲至94年9月5日始行提起行政訴訟，已逾法定不變期間，顯非合法，前程序原審因而予以駁回，聲請人不服，提起抗告。

二、本院原確定裁定以：提起撤銷訴訟，須以經過合法之訴願前置程序，並應遵守行政訴訟法第106條起訴不變期間之規定，否則其起訴即屬於法不合。國防部94年6月21日訴誠字第0940000530號訴願決定書，依聲請人訴願書所載地址臺中縣大雅鄉○○村○○路46巷2號郵務送達，於94年6月23日送達時，未獲會晤應受送達人本人或依法得代為收受之同居人或受雇人，乃以寄存送達方式，將文書寄存於送達地附近之郵政機關大雅郵局，並依法作送達通知書黏貼及放置，有國防部訴願文書郵務送達證書附於訴願卷可稽，揆諸行政訴訟法第73條規定，已生送達之效力。聲請人提起撤銷訴訟之期間，應自94年6月24日起算，茲以聲請人之地址在臺中縣，扣除在途期間10日，迄至94年9月2日（星期五）即已屆滿，聲請人遲至94年9月5日始行起訴，亦有加蓋於訴狀收文戳記所載日期可按，則聲請人提起之撤銷訴訟已逾法定不變期間，難認合法。至聲請人何時前往寄存之郵政機關領取送達之文書，並不影響訴願決定書已於94年6月23日合法寄存而生之送達效力。前程序原審裁定以聲請人在原審之訴已逾2個月不變期間，其起訴不合法而予駁回，核無違誤，因而駁回聲請人於前程序之抗告。

三、本件聲請再審意旨略謂：依行政訴訟法第73條規定，文書之寄存送達需作2份送達通知書，1份黏貼於門首，1份置於送達人信箱，始符合法定程序。乃本件訴願決定書之送達，僅有大雅郵局掛號信通知書一份，並未有黏貼於聲請人門首之通知書；而由聲請人所收受之通知書，亦無從知悉係送達訴願決定，致聲請人受誤導以為係普通文書，於15日招領期限內領取，迨聲請人於94年7月6日實際收受時，始知悉為訴願決定書，故應以聲請人實際收受時作為送達日。又依民事訴訟法第138條第2項規定，寄存送達應於文書寄存後10日發生效力，該項規定於訴願文書之送達應得予類推適用。則本件訴願決定書於94年6月23日寄存，其送達生效日應為94年7月2日。依前述送達日計算本件提起行政訴訟之期間，聲請人於94年9月5日起訴，並未逾期等語。

四、本院按：92年6月25日公布並於92年9月1日施行之民事訴訟法第138條第2項固規定「寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。」惟依行政訴訟法第83條規定，民事訴訟法第138條規定於行政訴訟程序並無準用，故有關行政訴訟之寄存送達，仍應適用行政訴訟法第73條規定，尚不得類推適用民事訴訟法第138條第2項規定。則依訴願法第47條第3項規定，準用行政訴訟法第73條規定送達訴願文書，亦不得類推適用民事訴訟法第138條第2項規定。經查：依前開規定及說明，本件訴願決定書於寄存大雅郵局之時，即生送達之效力，聲請人於收受訴願決定書後，逾提起行政訴訟之期間始行起訴，應認其於前程序原審之訴為不合法。原確定裁定以前開理由駁回聲請人於前程序之抗告，其適用法規並無錯誤之處。聲請人以原確定裁定未類推適用民事訴訟法第138條第2項規定，適用法規錯誤為由，聲請再審，難認為有理由，應予駁回。至聲請人主張就本件訴願決定書為寄存送達時，郵務機關未製作2份通知書，其送達並非合法一節，經核無非係就前程序所為有關送達方法之事實認定為爭執，而非爭執原確定裁定適用法律錯誤，此部分自非合法之再審事由，併此敘明。

五、依行政訴訟法第283條、第278條第2項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第二庭審判長法 官　鄭　淑　貞

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異