最高行政法院(含改制前行政法院)96年度裁字第01798號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度裁字第01798號

抗告人

甲○○原名鄭茂宗

訴訟代理人

乙○○

上列抗告人因與相對人臺灣高等法院刑事庭、最高法院刑事庭、經濟部、聯邦商業銀行內壢分行、桃園環保工程事業股份有限公司間因刑事判決事件，對於中華民國95年11月20日臺北高等行政法院95年度訴字第2684號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件抗告意旨略謂：按一個具體法律關係之爭訟，如歸屬於公法上爭議性質，除法律另有特別規定外，原則上即應劃歸行政法院審判，反之，如歸屬於私法上爭議性質，原則上劃歸普通法院審判。因此，一個法律上爭訟是否為公法上爭議，首先應加以判斷。又一個法律上爭訟是屬於公法上性質或私法上性質之爭訟，在法律欠缺明文規定救濟途徑的情形，應如何判斷，不無疑義，就此德國學說判例概認為應從爭訟當事人之事實上陳述。所產生之請求權者真正的法律性質，來加以決定，亦即必須斟酌原告所提出之事實關係，是由那些法規加以定性規律以及對於原告訴之聲明之判斷，那些法規可被適用等因素，而非以訴訟請求權所援引之法規為準。又公法與私法的區分，並非容易，學說概有下述幾種：依據主體說：乃以當事人是否立於權力服從關係（如是即屬公法）。另依據新主體說，亦即特別法說，認為公法乃是其權利或義務之歸屬主體，排他的專屬於高權的權力主體之所有法規的綜合觀念。因此，其法律關係如至少有一方是由公權力主體以高權主體之功能參與者，即屬公法關係。公法是高權的權力主體及其機關之公務法，據此並非任何人得為權利義務之歸屬主體，而必須惟有高權的權力主體或（大部分）特定機關，始能享受權利或負擔義務者。對此新主體說，德國實務上有肯定之者。另對於行政法院而言，行政訴訟之審判，其僅能消極地除去行政之違法，而不能積極地代行政機關為作為，此與分權原理之設計有關，雖有謂司法藉其審判過程及結果得以發生政策之形成效果而發揮司法之積極性，在行政訴訟之領域，的確亦存在此種效果。再以行政訴訟之提起，通常係在行政機關已先為違法之行為或以其已先有違法狀態或人民有違反被訴之原因為前提，而行政訴訟只係嗣後地除去其違法狀態而已。本件刑事法院所製作之證一、二，應不構成抗告人判刑之法律關係，合行政訴訟法第6條第1項規定之起訴要件，以除去普通法院刑事庭判決內之違法狀態，原審法院以無審判權裁定駁回抗告人於原審之訴，適用法規顯有錯誤，爰請求予以廢棄等語。

三、原裁定以：本件抗告人不服臺灣高等法院93年度上訴字第2166號、最高法院95年度台上字第2085號刑事判決，主張上開刑事判決認定事實理由錯誤及違背法令，將臺灣高等法院刑事庭、最高法院刑事庭、經濟部、聯邦商業銀行內壢分行及桃園環保工程事業股份有限公司併列為本件相對人（即被告），依行政訴訟法第6條第1項規定，提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟。經查，抗告人提起本件確認訴訟，核其起訴內容，係屬刑事個案上之爭議，倘抗告人對上開刑事判決有所不服，應依刑事訴訟法相關規定向普通法院請求救濟，行政法院對於刑事案件並無審判權限。是以，抗告人提起本件行政訴訟，難謂為合法，應予駁回。又本件抗告人於起訴狀未正確記載相對人機關及其代表人，於法雖有未合，惟本件起訴不合法，已如前述，自毋庸就相對人機關及其代表人部分再命抗告人補正。因而裁定駁回抗告人於原審之訴。

四、本院查：㈠、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」、「訴訟事件不屬行政法院之權限者，行政法院應以裁定駁回之。」行政訴訟法第2條、第107條第1項第1款定有明文。次按「本院之職權，係掌理全國行政訴訟審判事務，若人民對於普通法院所為刑事判決聲明不服，即不在行政訟爭範圍以內，自非本院所得受理審判。」本院50年裁字第32號判例可資參照。㈡、本件抗告人不服臺灣高等法院93年度上訴字第2166號刑事判決及最高法院95年度台上字第2085號刑事判決，主張上開刑事判決認定事實理由錯誤及違背法令，以相對人等為被告，依行政訴訟法第6條第1項規定，提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟。經查，刑事訴訟係確定國家刑罰權及其範圍之程序，核與行政訴訟解決除法律另有規定以外之公法爭議，並不相同。是對於刑事判決證據取捨及判決結果有所不服，自應依刑事訴訟法相關規定向原刑事判決法院之上級法院請求救濟，行政法院對之並無審判權限。又行政訴訟法第6條第1項規定之確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，須係兩造間就公法上法律關係之成立或不成立有爭議，且原告有即受確認判決之法律上利益者始足當之。而所謂公法上法律關係，係指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上之權利主體間所產生之公法上權利義務關係，或產生人對權利客體間之公法上利用關係而言。本件抗告人於原審起訴所載經濟部、聯邦商業銀行內壢分行、桃園環保工程事業股份有限公司等存附於刑事卷之證據資料，核非屬公法上法律關係，抗告人據予對之提起本件確認訴訟，亦有未合。從而，原審以抗告人提起本件行政訴訟，難謂為合法，而裁定駁回抗告人於原審之訴，並無不合，抗告意旨，仍執前詞，難認有理由，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第三庭審判長法 官　劉　鑫　楨

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異