最高行政法院(含改制前行政法院)97年度判字第00134號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 97年度判字第00134號

上訴人

國防部空軍司令部

代表人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

戊○○

訴訟代理人

丁○○

被上訴人

乙○○

上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國95年5月4日臺北高等行政法院94年度訴字第863號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人原服役空軍第四三九聯隊金門基地勤務隊（下稱空軍金門基地勤務隊）設施分隊上士班長，於民國92年6月26日休假期間駕駛自用車行經金門縣金城鎮○○○路和平新村社區○路段時，轉彎不慎撞上社區圍牆，經金門縣金城警察所派員至現場處理，施以酒精測試濃度值為每公升0.81毫克，涉有酒後駕車之公共危險罪嫌，移由福建省金門地方法院檢察署（以下簡稱金門地檢署）偵查結果，該署檢察官以92年度偵字第238號緩起訴處分在案，空軍金門基地勤務隊乃以被上訴人「違反命令，敗壞軍紀」，以92年10月17日聲威字第0920000787號令（下稱92年令）核定記大過2次，並分別於92年11月11日、17日召開不適任現役辦理退伍初評、覆評審議會，經表決通過建議被上訴人應於93年2月1日以不適任現役退伍在案，經上訴人（原為國防部空軍總司令部，配合國防二法，組織調整為國防部空軍司令部）以93年4月16日空規字第0930003868號令（下稱上訴人93年令）核定被上訴人自93年6月1日退伍，被上訴人對上開92年、93年令不服，提起訴願，遭決定駁回，復就93年令部分提起本件行政訴訟。

二、被上訴人在原審起訴主張：其雖於92年6月26日酒後駕駛民車發生車禍，惟並未造成人員傷亡，僅致社區圍牆輕微損壞，業於92年6月27日與和平新村社區發展協會達成和解，賠償該社區之損失，並經金門地檢署依法偵辦後為緩起訴處分，無任何逃避責任情事，亦無敗壞軍譽之刑法公共危險罪，自不得再依陸海空軍懲罰法規定處以大過2次。且被上訴人係於休假期間肇事，並非係於執行勤務時肇事，尤無廢弛職務情事，與服役條例第15條第5款不適服現役之要件不合，上訴人核定被上訴人退伍，於法即有不合，而其未說明被上訴人不適服現役理由，亦已違反行政程序法第96條第1項第2款規定。而空軍金門基地勤務隊未依陸海空軍懲罰法施行細則第2條規定詳查前情，亦不為任何考量，僅以被上訴人違反命令，敗壞軍紀為由，將被上訴人懲處大過2次，顯係強令被上訴人退伍，對被上訴人身分及財產均造成重大影響，顯與行政程序法第7條、第9條、第10條等規定不合。況上訴人頒布之酒後駕車懲處規定因明顯違背上級機關規定，業經上訴人以94年1月4日突晟字第0940000035號令予以廢止，益證空軍金門基地勤務隊以此作為處分依據顯有違誤。另依國防部頒布之國軍軍紀維護實施規定（下稱軍紀維護規定），有關飲酒駕駛民車肇事致人輕傷或未成傷者，於常備士官係處以大過1次之處分，並非係記大過2次，雖上訴人頒布之酒後駕車懲處規定明定對於飲酒駕駛民用動力交通工具，酒測值為0.55毫克以上者，經軍（司）法機關偵查終結不起訴確定或判決無罪、免刑或不受理之宣告等確定者，記大過2次，惟此規定既有違前述國防部酒後駕車懲處規定，即應屬無效，自不得據以為對被上訴人懲處規定。至最高軍事法院庭長湯光隆上校酒醉駕車肇事，經軍法司人評會決議僅予以記大過1次，對照本件之處罰，顯有失輕重，明顯違背平等原則及比例原則等語，求為判決訴願決定（93年令部分）及上訴人93年令均撤銷。

三、上訴人則以：被上訴人為軍人，服務於軍事單位，對貫徹命令及遵守紀律之要求自必較一般公務員為高，且其職司部隊消防班領導幹部，本應有以身作則，匡正部隊風氣之責。軍中各級單位對於酒醉駕車肇事之嚴重性一再多次利用集會時間加以宣導，上訴人更於92年2月9日以突晟字第0920002370號令頒「酒後駕車懲處規定」，明確要求官士兵不得酒駕及應嚴予重懲，被上訴人無視軍中命令，仍有酒後駕車撞毀民牆等情，肇生軍民糾紛，嚴重違反軍紀並影響軍譽，難以勝任日後領導統御及貫徹命令之軍人工作至明，上訴人依據陸海空軍懲罰法核予2大過處分，經人事評審會依「強化國軍軍（士）官考核具體作法」規定完成初評、覆評及核定之審核程序，完整審慎考核不適服現役退伍，並檢併相關資料辦退，應無違誤，亦不違比例、適當、合理性原則。至「國軍飲酒駕車肇事處分規定」第3項雖就「飲酒駕駛民車肇事致人於死傷或未成傷者」有處罰規定，惟對於駕駛民車而酒測濃度超過違法標準等涉及刑事責任之人員如何懲處未有明確之規範，上訴人有鑑於此乃於92年5月9日以突晟字第0920002370號令頒酒後駕車懲處規定，對於單純飲酒駕駛民車肇事致人於輕傷或未成傷者仍依據國防部規定予以記大過1次，若飲酒駕車酒測濃度已達違法標準，經移送法辦偵審終結後則予以記大過2次，與國防部之規定並無衝突，且為上訴人之人事權責，亦係依據陸海空懲罰法所制頒之行政規則，於法並無不合。茲被上訴人所引用之國防部湯光隆上校酒駕案例，係不合規定之案例，以其與本件相比，顯有未合。另上訴人所轄人員於92年間計有8人因酒駕符合軍紀維護規定第2章第12節「酒後駕車懲處規定」，上訴人亦均核予記大過2次處分，顯對被上訴人並無差別待遇等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人認定被上訴人之行為該當服役條例第15條第5款明定常備軍（士）官予以退伍規定之要件，無非以被上訴人經人事權責機關核定懲處大過2次，係依國軍軍紀維護規定第2章第12節「酒後駕車懲處規定」為準據。第以上開「酒後駕車懲處規定」係上訴人以92年5月9日突晟字第0920002370號令頒，核其性質乃屬內部規範之行政規則，固有拘束內部效力，惟其適用結果是否有違行政程序之一般原則，而有逾越權限或濫用權力之裁量違法情事，則非不得予以審查。經核上開規定2031第2項，僅以「官兵飲酒駕（騎）車，經單位酒測，濃度已達0.55毫克（含）以上」及「於刑事判決確定或行政罰裁處」為唯一標準，不論個案過失程度之別，行為人酒後反應之差異，亦未採酌肇事時間與服勤務之關係，並肇事後自首或聽受偵審或駕車逃逸、積極賠償或置之不問等事後態度予以考量，顯未充分斟酌與酒醉駕車違反軍紀影響軍譽之情節是否重大之相關事項，依立法目的而為合理之判斷。是以，上訴人逕以本件被上訴人行為時「酒測值為0.81毫克」，及「金門地檢署檢察官緩起訴處分在案」，合於上開規定2031第2項，認定已符陸海空軍懲罰法第8條第2款「言行不檢，有損軍譽」及第25款「其他有敗壞軍紀之行為」之要件而不適服現役，不分有無「肇事」（如有造成人員傷亡，本件並無任何人員傷亡），不問情節輕重（本件僅係撞及圍牆造成損害），亦不審究被上訴人當時是否執行勤務（被上訴人本件行為發生於休假期間）及係駕駛民用抑軍用車輛（被上訴人係駕駛自用車），顯有未就此個案情節綜合審酌判斷之情形，遑論所謂「違反命令，敗壞軍紀」或「言行不檢，有損軍譽」、「其他有敗壞軍紀之行為」之定義究係指何。況上開「酒後駕車懲處規定」業經上訴人以94年1月4日突晟字第0940000035號令予以廢止，益徵該規定有未盡合理完備之處。又所謂「不適服現役者」，乃屬不確定法律概念予以規範，然其涵義於個案中並非不能經由客觀經驗及社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認。第以服役條例第15條第5款所規定關於常備軍官、常備士官退伍之規範無非在於獎優汰劣，用治軍紀，維護軍人形象，推動軍中事務，提昇官兵士氣。是以關於懲處方式是否適當，非不得遵循立法目的予以判斷。本件被上訴人於休假期間飲酒撞及和平新村社區圍牆，與值勤時間酒醉駕車有違謹慎執事之義務自有不同，且其並未肇造致人員傷亡，亦未逃逸，事後已與該社區發展協會達成和解賠償損失，知所惕勵，亦與推諉卸責，不知悔悟，損及軍人形象之情況有別，綜合被上訴人酒醉駕車之相關事項，與陸海空軍刑法第54條第1項所列舉之「服用毒品、麻醉藥品」之情節相較，輕重之別顯而易見，遑論另件國防部湯光隆上校酒後駕車肇事，其酒測濃度測定值為0.94毫克，僅記大過1次處分，其有對同屬合乎「酒後駕車懲處規定」2031第2項之案件為不同處理之情形，上訴人處理本件有違平等原則，至為灼然。故上訴人未予審酌被上訴人行為時間非執行軍事勤務期間，且事後之態度良好及已達成民事賠償等節暨本件情節是否重大之相關事項，遽以最重之退伍處分懲處被上訴人，自屬裁量違法，尚與比例原則所要求之「必要性」、「適當性」及「衡平性」原則相悖，被上訴人起訴指摘，非無理由，上訴人所為處分殊有違誤，訴願決定未察而予以維持，亦不無疏漏，因將原處分及訴願決定撤銷。

五、上訴意旨略謂：上訴人雖為國防部所屬之機關，但仍不失其為行政機關之事實，自得依其機關特性、需要與組織權限，訂定裁量性之行政規則，據此上訴人於92年2月9日以突晟字第0920002370號令頒「酒後駕車懲處規定」，於法並無不合。被上訴人於該規定公佈實施後，即於92年6月27日酒後駕車肇事，因而為上訴人所屬機關依據陸海空軍懲罰法第8條第25款、第6條及「酒後駕車懲處規定」，於踐行正當法律程序後核予大過2次處分，並經人事評審會完成3級之審核程序，完成檢討被上訴人不適任現役退伍之決定，而當年度同種類之酒駕事件，上訴人之機關內共有8人，處理結果均相同，並無不同之案例發生，顯見上訴人就同一事件之處理，並無恣意之對待，原審引用非上訴人機關所作成處分之案例，指摘上訴人違反「平等原則」，自有不當。又上訴人所屬之空軍四三九聯隊召開被上訴人不適服現役案初評、覆評會議記錄明載，會議中組成委員均曾就被上訴人事發後毫無悔意、單位多次宣導不得酒駕之規定，仍明知故犯、營外肇事影響軍譽等情節考量後，以被上訴人「違反命令、敗壞軍紀」之事由認不適服現役，並非原審所稱均未考量相關情節，且軍隊之存在需要有高度服從命令之特性，此非其他政府組織或團體所能並論的，故上訴人所屬機關之處分並未違反比例原則等語，求為判決廢棄原判決。

六、本院查：按「陸海空軍現役軍人之過犯不涉及刑事範圍者，除其他法律別有規定外，其懲罰依本法行之。」、「陸海空軍現役軍人應受懲罰之過犯如左：．．．二、言行不檢，有損軍譽者。．．．二五、其他有敗壞軍紀之行為者。」、「陸海空軍現役軍人犯前條各款之一者，視情節輕重，依第5條、第6條、第7條之規定，予以懲罰。」分別為陸海空軍懲罰法第1條、第8條第2款、第25款及第9條所明定。次按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：．．．

五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」復為陸海空軍官士官服役條例第15條第5款所規定。又軍人負有作戰任務，對軍令服從之義務，固不能與文官等同視之，軍人違反命令，敗壞軍紀，自應依法究辦，惟軍人屬廣義之公務員，與國家之間具有公法上之職務關係，軍人言行不檢，敗壞軍紀，有損軍譽者，予以懲處時，應視情節輕重，妥適懲罰，以符平等原則及比例原則，如有影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟尋求救濟。本件被上訴人原服役空軍金門基地勤務隊設施分隊上士班長，於92年6月26日休假期間駕駛自用車行經金門縣金城鎮○○○路和平新村社區○路段時，轉彎不慎撞上社區圍牆，經警員至現場處理，施以酒精測試濃度值為每公升0.81毫克，涉有酒後駕車之公共危險罪嫌，移由金門地檢署檢察官偵查結果，以92年度偵字第238號緩起訴處分在案，空軍金門基地勤務隊以被上訴人「違反命令，敗壞軍紀」，核定記大過2次，並召開不適任現役辦理退伍初評、覆評審議會通過建議被上訴人應於93年2月1日以不適任現役退伍在案，上訴人以93年令核定被上訴人自93年6月1日退伍，被上訴人對該93年令不服，循序提起行政訴訟，原審以本件被上訴人於休假期間飲酒撞及金門縣金城鎮○○○路和平新村社區圍牆，與值勤時間酒醉駕車有違謹慎執事之情節不同，且其並未肇造致人員傷亡，亦未逃逸，事後已與被害人達成民事和解賠償損失，且知所惕勵，亦與推諉卸責，不知悔悟之情況有別；又另件國防部湯光隆上校酒後駕車肇事，酒測濃度測定值為0.94毫克，僅記大過1次處分，兩相比較，上訴人所為本件93年令處分，顯屬過重，有違平等原則，至為灼然；又上訴人未審酌被上訴人酒後駕車肇事情節輕重，遽以懲處最重之退伍處分，與比例原則所要求之「必要性」、「適當性」及「衡平性」原則相悖，自屬裁量違法，被上訴人起訴執以指摘，非無理由，訴願決定未予糾正，亦有未洽，從而原審將訴願決定及原處分均撤銷，並對上訴人在原審之答辯如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，並無判決不適用法規或適用不當等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。此外，上訴人主張92年度其部隊內共有8人酒駕事件，均為相同處理，以及被上訴人酒後駕車肇事後毫無悔意，已不適任現役，核定退伍，與平等原則及比例原則無違等語，惟迄未提出相同案情之具體案例及毫無悔意之事證資為證明，尚難認原判決有違背法令，上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異