最高行政法院(含改制前行政法院)97年度判字第00164號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 97年度判字第00164號

上訴人

台灣優生股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

參加人

萬玖實業股份有限公司

代表人

乙○○

上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國95年3月9日臺北高等行政法院93年度訴字第4120號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、參加人於民國88年6月10日以「吉研優生源素」商標作為其註冊第793902號「源素」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之酵母、酵素、食用酵素、酪素商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為註冊第890291號聯合商標（依92年11月28日施行商標法第第86條第1項分別規定：自該修正施行之日起已註冊之聯合商標視為獨立商標；下稱系爭商標，如附圖1所示）。嗣上訴人以系爭商標有違註冊時商標法第37條第7款及第12款之規定，對之申請評定，並經被上訴人以92年7月3日（92）智商0980字第9280312790號發文之中台評字第H00000000號商標評定書為申請不成立之處分。上訴人不服，經經濟部於92年11月20日以經訴字第09206223830號訴願決定書認原處分有漏未審酌之情事而撤銷原處分，責由被上訴人重行審查後另為適法之處分。於被上訴人重行審查期間，適逢商標法於92年11月28日修正施行，本件原申請評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第12款及第13款規定。案經被上訴人審查，仍認系爭商標並未違反註冊時商標法第37條第7款及第12款規定，至是否尚有違商標法第23條第1項第12款及第13款規定，無庸審究，乃以93年7月16日（93）智商0505字第09380327250號發文之中台評字第H00000000號商標評定書為申請不成立之處分。上訴人不服，乃向經濟部提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起行政訴訟。

二、上訴人上訴意旨略謂：（一）據爭「優生」商標為著名商標，歷年還因申請與據爭之名商標相同或近似之中文「優生」二字作為商標之全部或一部分，且指定用於性質相同商品，甚至性質完全不同之商品，仍遭行政法院或商標主管機關認有致消費者混淆之虞，予以撤銷商標審定或註冊，有本院86年度判字第1681號判決以及臺北高等行政法院90年度訴字第6033號判決可稽。故原處分漏未斟酌據以異議商標為著名商標之事實，而認兩商標不近似，自難謂精確。（二）系爭商標之中文「源素」為食用酵素、植物性食品、營養補充品等業者之習用名稱，查詢Google及YAHOO奇摩網路搜尋，分別找到約1110個及486個網頁資料。歷年來，被上訴人核准之商標中，不乏以「源素」2字為商標者，系爭聯合商標以「源素」二字指定於「食用酵素」等商品，即難謂為具商標之特別顯著性。是以，系爭商標與據爭商標之中文「優生」相較時，應以「吉研優生」為主要部分，而據爭「優生」商標為具知名度之強勢商標，二者於異時異地隔離觀察，均有讀音相同之「優生」二字，難謂毫無使消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標。系爭商標之中文「吉研優生源素」雖為6個字所組成，惟註冊第793902號「源素」商標為系爭商標之原正商標，足證系爭商標圖樣係由其「源素」與「吉研優生」組成，尚非不得分別審究，原處分認為系爭商標「為一連續排列之文字，尚難逕行分割觀察」其認事用法，與本院89年判字第3314號裁判要旨相背。而被上訴人認為系爭商標圖樣係由中文「吉研優生源素」6個文字所組成，主要予人明顯印象在「吉研」，亦與前揭裁判相違背。（三）系爭商標之註冊人萬玖實業股份有限公司已於91年10月21日因違反當時公司法第10條第2款規定遭臺北市政府予以廢止，故系爭商標於註冊後無正當事由未使用或繼續停止使用以滿3年者，違反商標法第57條第1項第2款規定等語，求為判決廢棄原判決，命被上訴人將系爭商標註冊撤銷。

三、被上訴人未提出答辯狀。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標係自左而右橫書「吉研優生源素」之六個中文字組成，據爭商標則係由外文「US」與中文「優生」所組成，二者相較，雖均有相同之中文「優生」二字，然系爭商標圖樣係由中文「吉研優生源素」六字所構成，予人明顯印象之部分為「吉研」二字，優生二字置於六字之中，並非居於顯著地位，且由文意觀念觀之，優生二字亦無凸顯之處。因此，以兩造商標圖樣之整體外觀予以審視，予人寓目印象尚屬有別，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通所用之注意，尚非不能區辨，應非屬構成近似之商標。系爭商標中之「優生」二字並非居於主要部分，已如前述，尚不能以系爭商標圖樣中之優生係強勢商標，而系爭商標文字中亦有「優生」二字即謂二者近似。又被上訴人核准之商標中，雖不乏以「源素」二字為商標者，但系爭商標圖樣中文「吉研優生源素」六字中予人明顯印象之部分為「吉研」二字，優生二字置於六字之中，並非居於顯著地位，文意觀念亦無凸顯之處，已如前述。上訴人主張系爭商標與據爭商標均有讀音相同之「優生」二字，難謂毫無使消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標一節，非屬可採。至於上訴人所舉其他申請與據爭商標相同或近似之中文「優生」二字作為商標之全部或一部分，且指定用於性質相同商品，甚至性質完全不同之商品，經遭最高行政法院、本院或商標主管機關認有致消費者混淆之虞，而予以撤銷商標之審定或註冊之案例，經核其等商標圖樣與本件不同，基於商標審查係個案拘束，自不能以彼例此，執為本件比照援引之論據，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、本院按：

㈠、現行商標法第91條第1項規定：「本法中華民國92年4月29日（現行條文之92年4月29日係立法院三讀通過日期，5月28日總統令修正公布，自公布日起6個月後之11月28日施行）修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」經查，本件參加人係於民國88年6月10日以系爭商標向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為註冊第890291號系爭商標。嗣上訴人於91年12月27日以系爭商標有違註冊時商標法第37條第7款及第12款之規定，對之申請評定，並經被上訴人以92年7月3日（92）智商0980字第9280312790號發文之中台評字第H00000000號商標評定書為申請不成立之處分。上訴人不服，經經濟部於92年11月20日以經訴字第09206223830號訴願決定書認原處分有漏未審酌之情事而撤銷原處分，責由被上訴人重行審查後另為適法之處分。於被上訴人重行審查期間，適商標法於92年11月28日修正施行，本件原申請評定主張之條款經修正為商標法第23條第1項第12款及第13款規定，是以本件依上開現行商標法第91條第1項規定，自應審查系爭商標是否有違註冊時商標法第37條第7款及第12款及現行商標法第23條第1項第12款及第13款之規定。案經被上訴人審查，以93年7月16日（93）智商0505字第09380327250號發文之中台評字第H00000000號商標評定書認系爭商標並未違反註冊時商標法第37條第7款及第12款規定，至是否尚有違商標法第23條第1項第12款及第13款規定，無庸審究等語，而為申請不成立之處分。原判決雖漏引現行商標法第91條第1項規定，固有未合，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當，上訴意旨雖未指摘及此，惟因涉及法規之適用，先此敘明。是本件之重點厥於系爭商標是否有違註冊時商標法第37條第7款及第12款規定。

㈡、次按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，固分別為註冊時商標法第37條第7、12款所明定。是以系爭商標註冊時商標法第37條第7、12款之適用均以兩商標圖樣構成相同或近似為應具備之要件，若系爭商標既與據爭商標不近似，自無違上開商標法第37條第7款、第12款之規定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之。

㈢、經查，原判決關於系爭商標係自左而右橫書「吉研優生源素」之六個中文字組成，據爭商標則係由外文「US」與中文「優生」所組成，二者相較，雖均有相同之中文「優生」二字，然系爭商標圖樣係由中文「吉研優生源素」六字所構成，予人明顯印象之部分為「吉研」二字，優生二字置於六字之中，並非居於顯著地位，且由文意觀念觀之，優生二字亦無凸顯之處。因此，以兩造商標圖樣之整體外觀予以審視，予人寓目印象尚屬有別，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通所用之注意，尚非不能區辨，應非屬構成近似商標之事實，以及上訴人所主張：據爭商標圖樣之中文「優生」，於系爭商標申請註冊時已累積廣泛之知名度，而寓目特別明顯，容易引起消費者之注意，已成為強勢商標，系爭商標與據爭商標之中文「優生」相較時，應以「吉研優生」為主要部分，而據爭「優生」商標為具知名度之強勢商標，二者於異時異地隔離觀察，均有讀音相同之「優生」二字，難謂毫無使消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標云云，如何不足採等事項均詳予以論述，並說明上訴人所舉其他申請與據爭商標相同或近似之中文「優生」二字作為商標之全部或一部分，且指定用於性質相同商品，甚至性質完全不同之商品，經遭最高行政法院、本院或商標主管機關認有致消費者混淆之虞，而予以撤銷商標之審定或註冊之案例，經核其等商標圖樣與本件不同，基於商標審查係個案拘束，自不能以彼例此，執為本件比照援引之論據。是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。

㈣、上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至於上訴人主張：系爭商標於註冊後無正當事由未使用或繼續停止使用以滿三年者，違反現行商標法第57條第1項第2款規定云云，係屬系爭商標是否構成得廢止事由，尚非本件商標評定事件所得審究範圍，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異