最高行政法院(含改制前行政法院)97年度裁字第02321號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 97年度裁字第02321號

抗告人

甲○○

相對人

花蓮縣政府

代表人

乙○○

上列當事人間確認行政處分無效事件，抗告人對於中華民國96年5月23日臺北高等行政法院95年度訴字第3626號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

甲、原裁定駁回確認行政處分無效訴訟部分：

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

（一）本件抗告意旨略以：抗告人在坐落花蓮縣壽豐鄉鹽寮村山嶺第68之5號（鹽寮段51地號）土地新建建築物（下稱系爭違建），經花蓮縣壽豐鄉公所查報為鋼鐵造違章建築，移由相對人審查後，以94年3月21日府城建字第09400351300號及00000000000號違章建築補辦手續通知單通知抗告人，請於收到本通知後1個月內，依建築法令規定申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定，將通知拆除函（下稱系爭函）及94年7月26日府城建字第09401049950號函檢附同文號違章建築拆除通知書，通知抗告人該2棟違建應執行拆除（下稱原處分），然因抗告人均未收到，致無法對之提起訴願，亦無從補辦建造執照等手續。該違章建築之行政處分既未合法送達，依行政程序法第100條、第110條規定，對抗告人應不生效力。又原審認本件應提起撤銷訴訟誤為提起確認訴訟，其未經訴願程序者，原審應依行政訴訟法第6條第5項規定裁定移送訴願機關等語。

（二）本件原裁定係以：相對人以系爭函及其檢送之違章建築補辦手續通知單僅係通知抗告人，檢齊文件向相對人所屬城鄉發展局建築管理課申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定，依違章建築處理辦法第5條規定，將通知城鄉發展局拆除（處理）隊拆除，核屬觀念之通知，非屬以發生、變更或消滅公法上法律效果為目的之行政處分，系爭函文既非行政處分，則抗告人對之提起確認訴訟，自屬起訴不備其他要件，且依其情形無從補正，應予駁回。（二）抗告人主張原處分未合法送達，僅係原處分有無生效之問題，尚非所謂一望即知之明顯重大瑕疵，難認原處分無效，而系爭違建既已於94年11月9日拆除執行完畢，並為兩造所不爭執，充其量抗告人僅能訴請確認原處分有無違法，並合併請求國家賠償而已。原審審判長乃於96年5月15日當庭向抗告人闡明訴訟種類錯誤並令其就不完足之聲明補正之，抗告人仍堅持錯誤之訴訟類型，並於96年5月21日具狀請求確認行政處分無效，則抗告人之訴因不符合有效權利保護原則，應認起訴不備要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，予以駁回，經核均無不合。又本件原審就原處分部分闡明係應起訴確認原處分有無違法，並未認應提起撤銷訴訟，是以原審未依行政訴訟法第6條第5項規定裁定移送訴願機關，並無不合。抗告意旨求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。

乙、原裁定駁回合併請求賠償部分:

（一）本院按行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院。又抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第12條之2第2項及第272條準用民事訴訟法第492條定有明文。

（二）本件原裁定以抗告人所提確認訴訟部分為不合法，予以駁回，因認其合併請求相對人賠償新臺幣280萬元及法定利息部分，依國家賠償法第12條及相關說明，不得提起行政訴訟，而予以駁回雖無不合。惟依前開規定，仍應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。原審未及適用修正後之現行法，逕以裁定駁回，尚欠允洽，應認其此部分之抗告為有理由，爰將此部分原裁定廢棄，並將此部分，移送至有受理訴訟權限之臺灣花蓮地方法院。

五、據上論結，本件抗告為部分無理由，部分有理由，依行政訴訟法第12條之2第2項、第272條、第104條、民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異