最高行政法院(含改制前行政法院)98年度裁字第1030號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度裁字第1030號

抗告人

甲○○

相對人

花蓮縣政府

代表人

乙○○

上列抗告人因與相對人間確認行政處分違法事件，對於中華民國97年12月16日臺北高等行政法院97年度訴字第1425號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、本件抗告人於坐落花蓮縣壽豐鄉鹽寮村山嶺68－5號（鹽寮段51地號）土地上新建建築物（下稱系爭建物），經相對人下轄壽豐鄉公所查報其為鋼鐵造違章建築（計2棟），相對人勘查屬實，以民國（下同）94年3月21日府城建字第09400351300及00000000000號違章建築補辦手續通知單通知抗告人應於30日內申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定，將通知拆除，惟抗告人均未予回應，相對人遂以94年7月26日府城建字第09401049950號函檢附同文號違章建築拆除通知書通知抗告人系爭建物應執行拆除（下稱原處分），復以94年9月23日府城違字第09401375680號函檢附違章建築拆除時間通知單通知抗告人，定於94年10月26日上午9時30分前往拆除。抗告人不服，提起訴願，經內政部認相對人94年9月23日府城違字第09401375680號違章建築拆除時間通知單係對相對人94年3月21日府城建字第09400351300及000000 00000號違章建築補辦手續通知單之接續執行行為，不得認為係獨立之行政處分，遂以94年12月27日臺內訴字第094000 8189號訴願決定不受理。其間，相對人另以94年11月1日府城違字第09401563250號函檢附同文號違章建築拆除時間通知單通知抗告人定於94年11月9日上午9時30分前往拆除（業已拆除完畢），抗告人接獲該函後，隨即向原審法院聲請停止執行，惟經原審法院認該函及其檢送之執行拆除通知單僅係通知抗告人定期執行拆除之觀念通知，尚非行政處分，與停止執行之要件不合而予駁回，抗告人不服提起抗告，亦經本院94年度裁字第2846號裁定駁回抗告確定。嗣抗告人再向原審法院提起確認原處分無效之訴，亦經原審法院以95年度訴字第3626號裁定予以駁回，抗告人不服提起抗告，復為本院97年度裁字第2321號裁定將確認原處分無效部分予以駁回，惟抗告人起訴請求損害賠償部分，則認定原審法院並無受理訴訟權限，乃廢棄該部分裁定，並諭知移送臺灣花蓮地方法院。抗告人於接獲該裁定後，另行提起本件確認原處分違法訴訟，經原審法院以97年度訴字第1425號裁定（下稱原裁定）予以駁回，乃提起抗告。

二、抗告意旨略謂：按書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人，並自送達時起，依送達之內容對其發生效力，且無效之行政處分自始不生效力，行政程序法第100條、第110條第1項及第4項可參。查抗告人並無收受原處分，根本無從知悉相對人認定違章之法源依據，致使無法依循合法程序進行行政救濟而權益受有侵害。嗣經抗告人向相對人申請閱覽本件相關卷宗，發現亦無原處分之送達證明存在，是以，原處分因未合法送達，參照前揭規定，其對抗告人不生效力，係一無效之行政處分。又系爭建物已拆除完畢，抗告人自得依行政訴訟法第6條之規定，提起本訴請求確認原處分有無違法。詎原裁定竟認抗告人不得提起，顯已嚴重損害抗告人權益。且抗告人係依原審法院前判決（似指原審法院95年度訴字第3626號裁定）之指示而提起本件確認行政處分違法之訴，原審之認定顯然前後矛盾，判決違法至為明灼等語。

三、本院查：

㈠依行政訴訟法第6條第1項後段之規定，提起確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，固不以已有撤銷訴訟繫屬為必要，亦無訴願前置主義之適用，惟對於違法行政處分之救濟程序，依行政訴訟法第4條第1項規定，原則上應提起撤銷訴訟，且於提起撤銷訴訟前，應先踐行訴願程序。故須於可得提起訴願期限屆滿前，或當事人依法提起訴願後在訴願決定前，或訴願決定後尚未提起行政訴訟前，或於訴訟繫屬中（事實審言詞辯論終結前），該行政處分已執行完畢或因其他事由而消滅（且無回復原狀可能），始得提起或變更為確認該行政處分為違法之訴訟，以資救濟。如當事人因可歸責於自己之事由而遲誤提起訴願或撤銷訴訟之期限後，該行政處分始因執行完畢或其他事由而解消，即無容許當事人另提起確認該行政處分為違法訴訟之餘地。蓋當事人因可歸責於自己之事由而遲誤提起訴願或撤銷訴訟之期限者，該行政處分形式上即歸於確定，無論事後該行政處分是否發生解消原因，均不得再行爭訟，否則對於行政處分未發生解消原因，遲誤提起訴願或撤銷訴訟之期限者，本不得再行爭訟，如事後發生解消原因者，反得提起確認該行政處分為違法之訴訟，無異另闢蹊徑，顯非事理之平，且使提起訴願或撤銷訴訟之不變期間制度，形同虛設，亦違立法之本意。

㈡原裁定駁回抗告人在原審之訴，其理由略以：按當事人若有應提起撤銷訴訟卻改提確認訴訟者，即有起訴不備其他要件之違法，且依其情形無法補正，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定裁定駁回之，此觀同法第4條第1項、第6條第1項與第5項之規定自明。查本件對抗告人直接發生公法上效果而可作為相對人執行拆除系爭建物之依據者，既為原處分，且抗告人亦爭執該行政處分為違法，揆諸首揭說明，抗告人自應就該處分提起撤銷訴訟，方屬正辦，惟抗告人捨此不由，逕行提起本件確認行政處分違法之訴，自難謂為合法。其次，雖抗告人以未收受原處分，且本件卷宗亦無有關系爭公函之送達證明等情為由，主張該處分係一無效之行政處分。惟縱認抗告人主張原處分並未合法送達抗告人云云屬實，依行政程序法第110條第1項規定之反面解釋，亦僅是原處分尚未對抗告人發生效力而已，並非謂原處分即屬違法等語。經核其認事用法均無違誤。且如果原處分因未合法送達抗告人而未對其發生效力，抗告人即無對之提起確認違法訴訟之實益，就此而言，其訴亦欠缺實體裁判之要件。

㈢綜上所述，原裁定於法並無不合，抗告論旨指摘原裁定不當，求為廢棄，非有理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第七庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異