最高行政法院(含改制前行政法院)98年度判字第758號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年度判字第758號

上訴人

景山環保科技股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

方鳴濤律師

被上訴人

經濟部

代表人

乙○○

上列當事人間公司法事件，上訴人對於中華民國96年5月31日臺北高等行政法院95年度訴字第4174號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人依公司登記資料與財政部稅籍資料互相查核，認上訴人有公司法第10條所定於設立登記後6個月尚未開始營業或開始營業後自行停止營業6個月以上情事，爰於民國（下同）94年9月28日以經授中字第09434811920號函通知上訴人於發文日起2個月內檢送最近6個月內所開立之發票或營業稅繳款證明（營業額不得為零）申報書影本憑辦，逾期未申復，即依規定命令解散。上訴人逾期未申復，被上訴人乃以95年3月30日經授中字第09534681450號函（下稱原處分）通知上訴人，以其有設立登記滿6個月以上尚未開始營業或開始營業後自行停止營業6個月以上情事，依公司法第10條規定，應予命令解散。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。

二、上訴人起訴主張：㈠上訴人因參與「苗栗縣鼓勵民間機構興建營運一般事業廢棄物（含垃圾焚化灰渣）最終處理場」設置計畫投標案甄審結果，判定為最優申請人，目前僅採投資方式，將資金運用於該計畫案各類所需，僅係籌備營運計畫階段，因籌備期間長達數年，無法開始營業，該計畫案尚需苗栗縣政府告知準備議價及完成契約簽訂。原處分以上訴人有設立登記滿6個月以上尚未開始營業或營業後自行停止營業6個月以上情事，命令上訴人解散；訴願決定未審酌上訴人參與上開設置計畫，籌備期間長達數年，情況特殊，顯有違比例原則及公平正義原則。㈡又上訴人從未收到被上訴人所稱之94年9月28日經授中字第09434811920號限期申復函，該郵件之收件人並非上訴人之員工，亦未蓋用上訴人收文之戳記，且其簽名潦草無法辨識，收件時間亦為94年10月4日下午7時之非正常上班時間，其送達顯有違郵政法第48條授權訂定之「郵件處理規則」第48條規定，自不生合法送達之效果。況依行政程序法第68條第5項規定，上開郵件如確係經依郵件處理規則第48條規定有權收受之人代收，即無再以公示送達之必要。但被上訴人所屬中部辦公室顯然亦對上開郵件收件回執之效力存疑，所以又再於94年10月19日以經授中字第09434823240號公告，登刊行政院94年10月28日出刊之第11卷第202期行政院公報，以示送達，但該項以公告代替送達之方式，不僅其採行之原因違背相關法令規定，且其送達之方法亦與公司法第28條之1所定要件不符，自亦不能生合法送達之效果等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被上訴人則以：㈠經被上訴人之公司登記資料與財政部稅籍資料互相查核顯示，上訴人有設立登記滿6個月以上尚未開始營業或開始營業後自行停止營業6個月以上之情事，核有公司法第10條規定情事，已構成命令解散之要件。被上訴人以94年9月28日經授中字第09434811920號函請上訴人於發文日起2個月內提出申復或補辦無營業期間之延展開業（停業）登記，逾期不為申復或申復理由不充分者，即依公司法規定予以命令解散處分。且為更臻周延暨達成送達目的，目前行政作業均同時以雙掛號分別郵寄上訴人及其代表人；並以被上訴人94年10月19日經授中字第09434823240號公告刊登行政院公報以示送達。被上訴人上開函文郵寄上訴人有掛號郵件收件回執回覆，郵寄其代表人函則遭退件，惟上訴人逾期迄未提出申復，亦未依規定申報延展開業（停業）登記，被上訴人遂依公司法第10條第2款規定，命令上訴人解散。上開函文之送達，被上訴人均依郵政法第48條授權訂定之「郵件處理規則」第48條規定，以郵局雙掛號郵寄上訴人登記所在地304新竹縣新豐鄉○○村○○路○段155之12號，且簽收人員註明係會計，已符合上開規定，故被上訴人函請上訴人限期申復及命令解散之處分，已合法送達。㈡又上訴人係於82年3月15日經被上訴人核准設立，於83年5月13日向前臺灣省政府建設廳申請並經同年月31日83建三字第324152號函核准延展至83年11月30日止開業，惟展延期限屆滿迄今仍實質未開始營業，又未依法申請繼續申辦延展開業登記；且上訴人未依被上訴人通知申復函示檢附最近6個月內任何1月（期）營業額不得為零之營業稅繳款書影本或其他證明文件至被上訴人所屬中部辦公室憑核，實質無營業屬實，亦未在命令解散處分前補辦無營業期間之延展開業登記，核有公司法第10條規定之情事，已構成命令解散之要件，被上訴人命令上訴人解散，於法並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：㈠上訴人經被上訴人於82年3月15日以經（82）商字第104414號函准設立登記，嗣申經前臺灣省政府建設廳以83年5月31日83建三字第324152號函准延展至83年11月30日開業，惟展延期限屆滿迄今，上訴人尚未積極從事公司登記營業項目環保清潔維護、有害廢棄物之清除、垃圾掩埋處理等業務，尚未產生主要營業收入等情，有被上訴人之公司登記資料及會計師查核上訴人93年度財務報表複核報告書影本在卷可稽，亦為上訴人所不爭執，堪認上訴人於設立登記迄今尚無實質開始營業之事實。核上訴人此種情形，業已符合公司法第10條規定「設立登記滿6個月以上尚未開始營業或開始營業後自行停止營業6個月以上」之情事，已構成命令解散之要件。則被上訴人以上訴人於上開延展開業期限屆滿迄今實質未開始營業，亦未依法繼續申辦延展開業登記，有設立登記滿6個月以上尚未開始營業情事，經以94年9月28日經授中字第09434811920號函請上訴人於發文日起2個月內提出申復或補辦無營業期間之延展開業（停業）登記，逾期不為申復或申復理由不充分者，即依公司法規定予以命令解散處分，有上揭函件及該郵件掛號郵件收件回執影本各1份附卷可參，惟上訴人逾期未申復，被上訴人乃依公司法第10條規定，命令上訴人解散，自無不合。㈡上訴人雖主張被上訴人上揭94年9月28日經授中字第09434811920號函送達不合法云云，惟本件被上訴人係以郵局雙掛號郵寄上訴人登記所在地即新竹縣新豐鄉○○村○○路○段155之12號址，依公司法第3條第1項規定，公司以其本公司所在地為住所，是公司之住所為公司法律關係之準據點，書狀之送達均以所在地為依據，且該簽收人員有簽名其上，亦有註明係屬「會計」，已符合行政程序法第68條、郵政機關送達訴訟文書實施辦法第7條、第11條及第14條規定，故被上訴人上揭函請上訴人限期申復之送達函件符合上揭規定，應已為合法之送達。雖上訴人主張該送達函件之郵件收件回執上所記載收件人，非上訴人公司會計，與上訴人無關，不知係屬何人云云。惟稽之卷附上揭掛號郵件收件回執可知，其上已載有收件人姓名，且復有記載「會計」2字，則該郵件既已依上訴人公司登記所在地址為送達，且該收件人亦經載明與上訴人關係為會計，實已符合該合法送達形式。苟上訴人主張該收件人並非上訴人公司人員，應由上訴人就此主張之有利事實負舉證責任，然上訴人就此並未舉證以實其說，尚難認上訴人此部分主張為真正，故上訴人依此主張上揭函件送達不合法云云，即難採信。㈢再參以被上訴人答辯略以鑒於被上訴人核處本項工作1次發文多逾千家公司，為核處更臻周延暨達成送達目的，目前行政作業均同時以雙掛號分別郵寄上訴人及其代表人。又被上訴人94年10月19日經授中字第09434823240號公告刊登行政院公報（94年10月29日第11卷第202期；同時刊登公報理由為避免郵務人員遺漏或承辦人員怠忽未裝訂掛號郵件收件回執至公司登記案卷內）以示送達。被上訴人上開函文郵寄上訴人有掛號郵件收件回執回覆，郵寄其代表人函則遭退件，惟上訴人逾期迄未提出申復，亦未依規定申報延展開業（停業）登記等語，就此上訴人雖爭執被上訴人上揭94年9月28日經授中字第09434811920號函件未送達上訴人，然其此部分主張不可採之理由已如上述，則上訴人於被上訴人依上揭方式通知上訴人補正之情形下，迄未補正，被上訴人為本件原處分，難認有何違誤之處。㈣上訴人主張其因參與「苗栗縣鼓勵民間機構興建營運一般事業廢棄物（含垃圾焚化灰渣）最終處理場」設置計畫投標案甄審結果，判定為最優申請人，目前僅採投資方式將資金運用於該計畫案各類所需，僅係籌備營運計畫階段，因籌備期間長達數年，故無法開始營業，該計畫案尚需苗栗縣政府告知準備議價及完成契約簽訂云云。惟縱上訴人主張其確有參與上揭設置計畫投標案一節屬實，然其既自承目前係籌備營運計畫階段，無法開始營業等情，堪認被上訴人抗辯上訴人確有未營業之情形無誤。則上訴人雖認其有正當理由，然依90年11月12日修正公布之公司法第10條條文，業已刪除該項具有正當理由得嗣後補辦申請延展開業之但書規定。倘上訴人肇因上述因素致公司無法營業達1個月以上，亦應依公司之登記及認許辦法第10條規定，申請延展開業登記。惟查，上訴人係於82年3月15日經被上訴人核准設立，於83年5月13日向前臺灣省政府建設廳申請並經同年月31日83建三字第324152號函核准延展至83年11月30日止開業，惟展延期限屆滿迄今仍實質未開始營業，又未依法申請繼續申辦延展開業登記，則上訴人顯有公司法第10條規定之情事，已構成命令解散之要件。至上訴人主張不知有上揭法律規定云云，尚不足為其本件有利之認定。㈤從而，上訴人未依被上訴人94年9月28日經授中字第09434811920號函通知於文到2個月內，檢送最近6個月內所開立之發票或營業額不得為零之營業稅繳款證明影本至被上訴人所屬中部辦公室憑核，且上訴人確有實質未開始營業一節屬實，亦未在命令解散處分前補辦無營業期間之延展開業登記，核有公司法第10條規定情事。被上訴人所為命令解散處分，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合等詞，為其判斷之基礎。

五、本院查：㈠按「公司有左列情事之一者，主管機關得依職權或利害關係人之申請，命令解散之：一、公司設立登記後6個月尚未開始營業者。但已辦妥延展登記者，不在此限。二、開始營業後自行停止營業6個月以上者。但已辦妥停業登記者，不在此限。」公司法第10條定有明文。次按「公司暫停營業1個月以上者，應於停止營業前或停止營業之日起15日內申請為停業之登記，並於復業前或復業後15日內申請為復業之登記。但已依加值型或非加值型營業稅法規定申報核備者，不在此限。公司設立登記後如未於6個月內開始營業，應於上開期限內向主管機關申請延展開業登記。前2項申請停業或延展開業期間，每次最長不得超過1年。」公司之登記及認許辦法第10條亦定有明文。本件被上訴人依公司登記資料與財政部稅籍資料互相查核，認上訴人有公司法第10條所定於設立登記後6個月尚未開始營業或開始營業後自行停止營業6個月以上情事，爰於94年9月28日以經授中字第09434811920號函通知上訴人於發文日起2個月內檢送最近6個月內所開立之發票或營業稅繳款證明（營業額不得為零）申報書影本憑辦，逾期未申復，即依規定命令解散。上訴人逾期未申復，被上訴人乃以95年3月30日經授中字第09534681450號函即原處分通知上訴人，以其有設立登記滿6個月以上尚未開始營業或開始營業後自行停止營業6個月以上情事，依公司法第10條規定，應予命令解散。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，乃提起本件行政訴訟。原判決以前揭理由，駁回上訴人在第一審之訴，固非無見。㈡惟按行政訴訟法第133條規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；．．．。」是行政法院應本於職權調查證據，而依法認定事實及適用法律。又，證據取捨與認定事實均不得違背經驗法則或論理法則，否則判決違背法令。查行為時商業會計法第27條第1項第4款、第5款及第6款分別規定：「營業收入類：指銷貨收入、勞務收入、業務收入、其他營業收入等項。」、「營業成本類：指銷貨成本、勞務成本、業務成本、其他營業成本等項。」、「營業費用類：指推銷費用、管理及總務費用等項。」同法第50條第4項、第5項復規定：「商業創業期間發生之費用，除因設立所發生之必要支出具有未來經濟效益得予遞延外，應作為當期費用。」、「前項所稱創業期間，係指商業自開始籌備至所計劃之主要營業活動開始且產生重要收入前所涵蓋之期間。」經查，本件被上訴人認上訴人符合公司法第10條第1款或第2款所定命令解散之要件，而以原處分命令上訴人解散；則本件應審究者，乃上訴人是否有公司設立登記後滿6個月尚未開始營業或開始營業後自行停止營業6個月以上之事實？原判決所採用之證據附於原處分卷之會計師查核上訴人93年度財務報表複核報告書雖載明：「景山環保科技股份有限公司（即上訴人，下同）於82年3月15日成立，計劃經營業務為環保清潔維護、有害廢棄物之清除及垃圾掩埋處理等業務，截至93年12月31日止，景山環保公司尚未積極從事上述業務，故尚未產生主要營業收入。」等語，惟稽之同份報告書所附損益表（93年及92年1月1日至12月31日），上訴人之93及92年度各列有營業費用（含推銷費用、管理費用）新臺幣2,674,500元、5,600,789元及同數額之營業損失；參以原處分卷之會計師查核上訴人92、91及90年度財務報表複核報告書所附損益表（92年及91年1月1日至12月31日暨90年7月1日至12月31日），上訴人之92、91及90年度亦各列有營業成本、營業費用（含推銷費用、管理費用）及營業損失；再佐以原處分卷之苗栗縣政府91年8月2日府環三字第91Z0001589號函、苗栗縣環境保護局92年8月18日環廢字第0920015054號開會通知單、苗栗縣環境保護局92年11月4日環廢字第0920019712號函、苗栗縣環境保護局92年12月2日環綜字第0920021428號函、苗栗縣政府92年12月11日府環廢字第0927802125號函、苗栗縣政府93年2月24日府環廢字第0937800315號開會通知單、苗栗縣政府93年2月25日府環廢字第0937800315號函、苗栗縣環境保護局93年6月14日環綜字第0930010571號函、苗栗縣環境保護局94年2月4日環綜字第0940002814號開會通知單、苗栗縣環境保護局94年3月3日環綜字第0940003562號函、苗栗縣環境保護局94年3月29日環綜字第0940004893號函、苗栗縣環境保護局94年3月31日環綜字第0940005520號開會通知單、苗栗縣環境保護局94年4月12日環綜字第0940006249號函、苗栗縣政府94年5月23日府環綜字第0947800758號開會通知單、苗栗縣環境保護局94年6月2日環綜字第0940009282號開會通知單、苗栗縣環境保護局94年6月9日環綜字第0940009875號函、苗栗縣政府94年6月9日府環綜字第0947800844號開會通知單、苗栗縣政府94年6月23日府環廢字第0947800915號函、苗栗縣環境保護局94年6月24日環廢字第0940010759號函、苗栗縣環境保護局94年10月13日環綜字第0940017560號函、苗栗縣環境保護局94年11月16日環綜字第0940020196號函、苗栗縣環境保護局94年11月21日環廢字第0940020572號函、苗栗縣環境保護局環綜字第0940020879號函、苗栗縣政府94年12月15日府農保字第0940141469號函、苗栗縣政府94年12月15日府環廢字第0947801883號函、苗栗縣環境保護局94年12月19日環綜字第0940022205號函、苗栗縣環境保護局95年1月9日環綜字第0950000567號函、苗栗縣環境保護局95年1月12日環廢字第0950000816號函、苗栗縣環境保護局95年2月13日環廢字第0950002962號函、苗栗縣環境保護局95年3月10日環廢字第0950004205號函、苗栗縣環境保護局95年3月17日環廢字第0950004957號函、苗栗縣政府95年3月31日府環廢字第0957802464號函、苗栗縣環境保護局95年4月10日環綜字第0950006001號函、苗栗縣環境保護局95年4月17日環綜字第0950006856號函、苗栗縣環境保護局95年4月28日環綜字第0950007514號函等文件影本；則本件上訴人主張其因參與「苗栗縣鼓勵民間機構興建營運一般事業廢棄物（含垃圾焚化灰渣）最終處置場」投標案甄審結果，判定為最優申請人，僅採投資方式將資金運用於該計畫案各類所需，係籌備營運計畫階段，籌備期間長達數年，該計畫案尚需苗栗縣政府告知準備議價及完成契約簽訂乙節，究否屬實？事關上訴人是否有營業之事實（行為時商業會計法第27條第1項第4款、第5款、第6款、第50條第4項及第5項規定參照），並且影響本件依公司法第10條第1款或第2款規定命令上訴人解散之原處分合法性，此須予以釐清。原判決對於上訴人之此主張是否可採未予查明，尚不得遽爾以上訴人自承目前係籌備營運計畫階段，無法開始營業等情，即推論上訴人確有實質未開始營業之情形，則原判決此部分之論斷與論理法則容有未合。㈢至於上訴人主張其並未收到被上訴人命令解散前通知其申復之公函（即被上訴人94年9月28日經授中字第09434811920號函）乙節。查命令解散前通知申復並非公司法所明定之先行法定程序，僅係主管機關為求慎重起見，以避免公司有營業事實而誤報請命令解散之情事發生所為之行政行為，無論在送達方面有否瑕疵，均對命令解散之行為不生影響（本院78年度判字第2303號判決意旨參照）。從而，上訴人執此主張本件命令解散之原處分違誤，委不足採，附此敘明。㈣綜上所述，原判決之論斷與卷證顯示及經驗法則或論理法則尚有未合，上訴人指摘原判決於法未合，求予廢棄，非全無理由。茲因本件事實尚待調查釐清，爰將原判決廢棄，發回原審法院查明事實後，另為適法之判決，以昭公允。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異