最高行政法院(含改制前行政法院)98年度判字第853號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年度判字第853號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

戊○○

上訴人

丁○○

被上訴人

彰化縣線西鄉公所

代表人

己○○

訴訟代理人

陳建良 律師

參加人

庚○○

　　　　　　辛○○

　　　　　　壬○○

　　　　　　癸○○

　　　　　　子○○

　　　　　　丑○○

　　　　　　卯○○

　　　　　　寅○○

上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國96年8月9日臺中高等行政法院96年度訴字第22號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣訴外人陳連順等8人於民國（下同）94年10月20日檢具建造執照申請書、工程圖樣等相關文件，向被上訴人申請在彰化縣線西鄉○○段643-2及643-4地號土地興建8間建物，案經被上訴人核發（94）線鄉建字第8270～8275、8278、8279號建造執照，並於95年6月間取得（95）線鄉建（使）字第4711～4718號使用執照。上訴人之被繼承人王來成以其係彰化縣線西鄉○○段643-1地號私設道路之共有人，上開8件建築執照之申請人並未檢附該道路全部共有人通行使用同意書，且該筆私設道路上尚有建物，又未留迴車道，原處分應予撤銷為由，提起訴願，經訴願駁回後，上訴人之被繼承人王來成不服，遂提起本件行政訴訟。原審判決駁回其訴後，上訴人之被繼承人王來成向本院提起上訴，案件繫屬本院中上訴人之被繼承人王來成死亡，由上訴人依法承受本件訴訟。

二、上訴人起訴意旨略以：（一）參加人子○○（起造人）未檢具該私設道路全部共有人通行使用同意書，被上訴人即逕予核發建造執照及使用執照，顯然侵害上訴人財產法益。系爭建物所留通路未達法定寬度6公尺，且未依規定留有迴車道。又Β1至Β4部分即巷道後端4戶，其建築設計圖未經建築師簽證，因此8戶建築之建築執照及使用執照均應予撤銷。

（二）原處分不符合行政程序法第114條第1項各款得為補正之情。（三）治療係指在程序上有瑕疵之行政處分，經由補正而成為與合法要件相符之行為，故治療僅限於可補正之程序瑕疵，至於實體上之瑕疵原則上不在補正之列。本件同意書之是否提出，涉及是否為土地所有權人之一之實體上問題，故應認瑕疵不得補正。（四）被上訴人疏未注意依彰化縣建築管理自治條例第16條第2項所訂規定，誤認申請人符合規定而核發建造執照及使用執照，其自承初步審查結果，乃認有依行政程序法第117條之規定撤銷旨揭建造執照及使用執照核發許可處分之必要，前揭情形涉及損害上訴人權益之情形下，被上訴人認為得予補正而不得撤銷，似有輕重失衡，前後矛盾之嫌。綜上述，立法者允許行政機關依瑕疵之事後補正無非乃在兼顧行政效率，有利於行政任務之遂行。而實體瑕疵並無補正之問題，得補正之瑕疵主要為「程序瑕疵」。而瑕疵之補正必須不影響實體決定，否則不得補正。蓋若程序瑕疵補正會導致實體決定變更，可顯見原實體決定乃不正確，違法，則導致實體決定不正確、違法之程序瑕疵已非輕微，自不得為行政效率之便宜行事而有害實質正義，是則，本件既涉子○○非所有權共有人之一之實體問題，不能經由出具同意書之方式補正，且涉及利害關係第三人即上訴人之情形下，原處分斷不能經由瑕疵補正而合法。否則法律上准許利害關係人即上訴人得提起行政救濟之意旨將成空談等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被上訴人則以：（一）訴外人陳連順、彭金環、葉玉霞、曾添生、丑○○、寅○○、王椿榮於申請原判決附表所示建造執照時，原即為系爭第643-1地號土地共有人，依內政部95年3月10日臺內營字第0950801069號函釋意旨，於申請時並無庸提出第643-1地號其他土地共有人之同意書；而訴外人子○○，雖於申請系爭建造執照時並非系爭第643-1地號土地共有人，被上訴人疏未注意內政部上開函釋意旨而核發建造執照，然訴外人子○○嗣後業於本件訴願程序終結前即95年11月22日取得系爭第643-1地號土地之所有權應有部分而為共有人，並提出土地登記簿謄本供被上訴人審查無誤，依上開行政程序法第114條第1項第1款及第2項之規定，應認其於申請時原欠缺道路使用同意書之要件，已因另提出其為土地共有人之證明而獲補正。（二）訴外人陳連順等申請使用執照時已依設計圖說留設足夠寬度之通路暨迴車道，被上訴人據此核發建造執照及使用執照，並無違誤。上訴人所主張迴車道設置不符規定之問題，於被上訴人核准建造執照及使用執照時並不存在，不得據為撤銷原處分之事由。（三）另關於一定造價以上建物不得免由建築師設計、監造及營造業承造之問題，被上訴人於前此準備程序後，發現確有法規適用錯誤之問題，故被上訴人預計將依訴外人子○○、丑○○、寅○○、王椿榮日後陳述意見結果另為決定，然上訴人顯非利害關係人無疑，並無據此於本件主張之餘地等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。

四、參加人主張意旨略以：（一）上訴人對本件系爭執照核發之行政處分，其中關於迴車道之設置是否符合建築技術規則之規範及建築物是否應由建築師設計、監造及營造業承造等主張，究竟有何損害其權利或利益之情形，由其起訴狀所記載之內容，實無法窺知。職是，上訴人既未敘明並證明其就本件之行政處分受有何損害，即非權利直接受損害之人。從而，應認此部分之主張，其當事人為不適格。（二）上訴人於訴願程序中似未提出關於一定造價以上建物不得免由建築師設計、監造及營造業承造之主張，係於提起本件行政訴訟後，始另外提出此項新主張。則此一主張既未經訴願決定機關審查，基於撤銷訴訟採取「訴願先行」之訴訟法原則，上訴人之上開主張，依法似亦不得在本件撤銷訴訟中提出，方符法制。（三）參加人向被上訴人申請系爭執照時，均有依規定留設道路及迴車道，並經被上訴人審核屬實，此觀被上訴人所提出相關資料即明。（四）參加人子○○最初雖非該私設道路土地共有人之一，但因在提出系爭建築執照申請時，已檢附部分道路土地共有人出具同意書，送請被上訴人審核，並經被上訴人核准發給建築執照。則被上訴人所為核發系爭建築執照之行政處分，核與行政程序法第111條所列行政處分無效之情形，並無相符之處，自非無效之行政處分。是上訴人認此部分行政處分係屬無效，容有誤會。（五）參加人子○○於申請建築執照時，雖僅檢附部分道路共有人出具之同意書，惟此部分若真與法令規定之程序或方式有違，依行政程序法第114條第1項第1款規定，亦非不得在事後提出補正，參加人子○○業於95年11月22日經由買賣取得系爭私設道路共有人之登記，則縱認系爭建築執照核發之行政處分果有瑕疵，亦因參加人子○○事後取得共有人地位之登記資料，而補正系爭行政處分之瑕疵，自難認前揭行政處分有何撤銷之理由。（六）關於參加人子○○、丑○○、寅○○及王椿榮等4人所興建之建物造價在一定金額以上，依「彰化縣建築管理自治條例」之規定，應由建築師設計、監造及營造業承造乙節，上開參加人申請核發系爭建築執照時，均係依相關建築管理規則辦理，並經被上訴人依法審核無誤後，始作成發照之行政處分。且於審核期間，被上訴人亦未通知該等參加人需補正申請文件，則設若此部分果有瑕疵，參加人等對於被上訴人所為之該授益性行政處分，亦有信賴保護原則之適用。參加人並非建築專業人士，故興建系爭房屋均是委由建築師與營造廠商建造，只因當初可能在申請系爭建築執照時，法令有更易，致省略免附建築師設計、監造及營造廠商承造之相關資料而已。而目前參加人已依被上訴人之通知，補正相關文件，原處分之瑕疵以補正。是上訴人主張參加人申請之建築執照具有上開瑕疵，因而請求撤銷該行政處分，尚非有理等語，求為判決駁回上訴人之訴。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」、「建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件。」分別為建築法第30條及彰化縣建築管理自治條例第7條第2項前段所規定；次按「私設通路為單向出口，且長度超過35公尺者，應設置汽車迴車道；迴車道視為該通路之一部分，其設置標準依左列規定：一、迴車道可採用圓形、方形或丁形。二、通路與迴車道交叉口截角長度為4公尺，未達4公尺者以其最大截角長度為準。三、截角為三角形，應為等腰三角形；截角為圓弧，其截角長度即為該弧之切線長。」建築技術規則建築設計施工編第3-1條定有明文。經查本件8間建物基地分別坐落在643-2及643-4地號土地上，緊臨643-1私設道路。而本件起造人除子○○外，均為該私設道路土地共有人，有土地登記謄本附卷可稽，依內政部86年8月26日臺86內營字第8681553號函及95年3月10日臺內營字第0950801069號函釋，自免檢附該私設道路全部共有人出具之同意書申請建築，此部分被上訴人核發渠等建造執照，於法並無違誤。至起造人子○○部分，雖僅檢具該私設道路部分共有人出具之同意書，惟被上訴人審查時並未通知補正而准予核發建照，起造人子○○依該行政處分進而動工興建，且事後子○○復於95年11月22日經由買賣取得系爭私設道路共有，亦有土地登記簿謄本附卷足稽，該瑕疵已因嗣後之補正而治癒，自不得撤銷該建造執照。而被上訴人於建造完成後，經審核無誤，亦核發使用執照，亦無不合。（二）上訴人雖主張被上訴人於參加人未留迴車道即核發使用執照，惟經原審法院囑託彰化縣和美地政事務所勘測結果，並有定購預拌混泥土送貨單、估價單、請款單及現場照片等相關證物，足見被上訴人所稱核發使用執照時，尚未建車庫，故並無違應留迴車道之規定而核發使用執照之情事。（三）上訴人主張參加人丑○○、王椿榮、寅○○、子○○4人當初申請建造執照時未經建築師設計監造，被上訴人當時誤引法令乙事，惟查該簽證之規定乃在於為維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之建築管理，與上訴人自陳係線西鄉○○段643-1地號土地共有人之一無關，此部分上訴人以利害關係人提起撤銷執照，應非所許，且上訴人於訴願以前亦未明提此旨，顯亦未經訴願之前置程序，逕行起訴，而非法之所許，況該參加人均已於被上訴人通知後補正，上訴人此項爭執，自非可採。（四）上訴人主張參加人雖係線西鄉○○段643-1地號土地共有人之一，其申請建造執照，仍須經上訴人同意乙事，經查臺灣高等法院臺中分院78年度上易字第109號分割共有物判決理由三載「…⑵部分面積0.0242公頃，⑻部分面積0.0131公頃為對外通路，⑸部分面積0.0034公頃為公廳為祭祀之用。不宜予以分割，仍由兩造保持共有，…」並於判決附圖說明欄中載明編號⑵面積0.0242公頃「道路」「全體共有」，而依線西鄉○○段643-1地號土地登記簿謄本土地標示部記載「登記原因」「判決分割」「面積242平方公尺」，正相符合。足見該線西鄉○○段643-1地號土地，依法院判決，係供共有人依道路使用，即各共有人均得為道路之使用，而無需再徵得其他共有人之同意；另內政部86年8月26日臺86內營字第8681553號函及95年3月10日臺內營字第0950801069號函釋，即係依據法院向來分割判決之意旨而於行政作業上作成免提共有人使用土地同意書之解釋，並無違法院判決之意旨，難謂無據，被上訴人依該解釋及參照臺灣高等法院臺中分院78年度上易字第109號分割共有物之確定判決意旨，而免子○○以外之參加人提出該土地使用同意書，並無違誤。（五）又上訴人爭執建物前所留通路不足6公尺乙節，惟依上訴人所提設計圖該線西鄉○○段643-1地號土地，寬僅3公尺，參加人應退縮3公尺，合計為6公尺，而經現場勘測結果，參加人退縮為4公尺，有勘測成果圖附卷可稽，故並無不足。綜上，上訴人主張俱無可採，原處分並無違誤，訴願決定駁回上訴人之訴願，亦無不合等由，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

六、本院查：「卷查臺灣雲林地方法院民事判決81年度訴字第262號已就共有土地之分割判決確定，其中並分割出一筆土地作為私設道路，且各按原應有部分比例保持共有。是本案起造人如係私設道路土地所有人之一，應無須再檢附該私設道路其他共有人出具之同意書即可申請建築；如起造人為私設道路所有權人以外之第三人，始須檢附該私設道路全部所有權人出具之同意書申請建築。」、「按共有土地經法院分割判決確定，其中並分割出一筆土地作為私設道路，起造人如係私設道路土地所有人之一，應無須再檢附該私設道路其他共有人出具之同意書即可申請建築，本部86年8月26日臺86內營字第8681553號函已有明示。共有私設道路之分割留設，既係供參與法院判決分割之土地通行使用，本案非訴訟當事人如取得部分土地及原應有部分比例之私設道路所有權，得依本部上開號函示，免檢附該私設道路其他共有人出具之同意書申請建築。」內政部86年8月26日臺86內營字第8681553號函及95年3月10日臺內營字第0950801069號函分別有明釋在案。該函釋係主管機關適用其主管之法律所作之職權解釋；與前引建築法第30條及彰化縣建築管理自治條例第7條第2項前段所規定之意旨無違，自得採為裁判之依據。原處分及原判決加以援引適用，自無不合。又查臺灣高等法院臺中分院78年度上易字第109號分割共有物判決附圖，說明欄中載明編號⑵面積0.0242公頃「道路」「全體共有」，而依線西鄉○○段643-1地號土地登記簿謄本土地標示部記載「登記原因」「判決分割」「面積242平方公尺」，正相符合。足見該線西鄉○○段643-1地號土地，依法院判決，係供共有人依道路使用，即各共有人均得為道路之使用，而無需再徵得其他共有人之同意等情，業經原判決敘明甚詳，是以上訴意旨以：被上訴人依內政部前開函釋及臺灣高等法院臺中分院前引分割共有物確定判決意旨，而免子○○以外之參加人提出該土地使用同意書，惟上揭法院之判決旨在分割共有物，不能據此推論出系爭共有土地係供共有人為道路使用，而無需再徵得其他共有人之同意等語，尚乏所據而無足取。次按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」建築法第35條定有明文。依此規定，建築主管機關對當事人申請建造執照案件，當事人申請要件雖有欠缺，除無法補正之事項外，主管機關應先命補正，不得逕行駁回其聲請，如未先命補正即逕行駁回該聲請，自屬違法，同理，如主管機關核准建造執照後，始發現原申請要件有所欠缺，亦應先命當事人補正，如當事人未依限補正，主管機關始能依法撤銷該違法之處分。又命補正之事項不限於程序事項之瑕疵，包括實體事項之欠缺，此由上引建築法第35條條文內容可推知。至於行政程序法第114條第1項所定各款，為列舉或例示規定，依上開說明，與本案判決結果不生影響，原判決此部分之論述，係屬贅述。故原判決以：本件參加人子○○起造人部分，雖僅檢具該私設道路部分共有人出具之同意書，惟被上訴人審查時並未通知補正而准予核發建照，起造人子○○依該行政處分進而動工興建，且事後子○○復於95年11月22日經由買賣取得系爭私設道路共有，該瑕疵已因嗣後之補正而治癒，自不得撤銷該建造執照。以及參加人丑○○、王椿榮、寅○○、子○○4人當初申請建造執照時未經建築師設計監造之瑕疵，該等參加人均已於被上訴人通知後補正，上訴人此項爭執，核無可採等由，自無違誤。上訴意旨猶以：行政程序法第114條第1項應解為列舉規定而非例示規定，原審判決引用違章建築處理辦法第5條之規定，認為所謂程序違章建築，可以補申請之規定，足以證明行政程序法第114條第1項係屬例示規定，恐有判決適用法規不當之違誤。另原判決認定參加人丑○○、王椿榮、寅○○、子○○4人當初申請建造執照時未經建築師設計監造，惟經被上訴人以96年3月19日線鄉建字第0960002433號函知後，該等參加人已向被上訴人補正，被上訴人亦稱已補正，執照不需撤銷等情。惟前揭之補正恐有使程序瑕疵而有害實體決定之嫌云云，依前開說明，亦無足取。綜上，原判決將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第七庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異