最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第694號

最　高　行　政　法　院　判　決

99年度判字第694號

上訴人

甲○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○

上列當事人間有關核發證明事務事件，上訴人對於中華民國98年2月26日臺北高等行政法院97年度訴字第2036號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人係被上訴人之專利審查官，其於民國97年1月14日以專利代理人資歷證明文件申請書，向被上訴人申請核發符合專利師法施行（97年1月11日）前，從事專利師法第9條第1項第4款所定業務1年以上之資歷證明文件。案經被上訴人審查，因認上訴人檢送具名案件所列案號，為其擔任被上訴人專利助理審查官期間審理之案號，且上訴人於准予登記為專利代理人起，並未以代理人身分具名代理任何案件，無法證明上訴人有以代理人身分從事專利師法第9條所定業務1年以上，乃以97年2月4日（97）智專一（一）15169字第09720081360號函（下稱原處分）就上訴人申請核發專利師法第35條資歷證明文件一事，作成不予受理之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。

二、上訴人在原審起訴意旨略以：專利師法有關免試申請之規定，並無限定需以何種身分從事同法第9條所規定之業務，亦無限制需具名代理始得為之，是於專利師法施行前，其已任職被上訴人從事專利審查業務1年以上，且承辦過初審、再審、異議舉發等案件，故已符合專利師法第35條所訂之免試資格，則被上訴人拒絕核發資歷證明，顯有違誤。再者，訴願機關未通知上訴人出席陳述意見，即為不利之決定，亦有違公平公正原則。且上訴人訴願係主張依專利師法第35條第1項第1款規定申請，而非同條第2款規定，訴願機關逕用同條第2款規定論述，顯有訴外裁判之不當。況原處分內容不明確，且未記載不受理所依據之法令，於作出原處分前，亦未給予上訴人任何陳述之機會，其處分亦已違反行政程序法第5條、第96條第1項第2款及第102條等規定，故屬違法之處分等語，為此，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人應據實開立曾從事專利師法第9條所定業務1年以上之資歷證明文件予上訴人，並回復上訴人因行政救濟所喪失依專利師法第35條第1項第1款「得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試」之申請時效。

三、被上訴人則以：在專利師法施行前，領有專利代理人證書者，依專利法第11條規定，乃指代理專利申請人，向被上訴人提出專利之申請事項而言。查被上訴人係依據專利法第35條規定授權制定專利審查官資格條例，以作為從事專利審查人員資格之依據。換言之，專利審查官係依專利法令審查專利申請事項，本質上乃屬執行公權力，而專利師係屬專門職業及技術人員一種，從事專利師法所定之業務範圍，二者在本質上及內容規制上不同，不可混淆。上訴人為被上訴人目前在職之專利審查官，從事專利審查工作，並無任何以專利代理人身分從事專利師業務之經驗，故原處分並無違誤等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠就專利師法第35條第1項各款所列之資格，依法條結構之文義以觀，其可適用身分範圍限定於「經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格」、「經公務人員高等考試、相當於高等考試之特種考試或專門職業及技術人員考試及格轉任公務人員，實際擔任專利實體審查工作2年以上」及「經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2年以上」等三類人士，且參酌本條係為保障專利師法制定前，已從事同類業務者權益之過渡條款，再參以專利師法第9條第1款至第3款之列舉事項，依專利法之相關規定，均須由相關當事人以自己名義或委任代理人向被上訴人申請或處理，故免試申請之資歷要件，應係指在專利師法施行前，領有專利代理人證書，且依專利法第11條規定代理申請人或委任人，向被上訴人提出專利申請、異議及舉發，或辦理專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施等事項而言。查上訴人為被上訴人之專利審查官，雖自85年8月10日起准予登記為專利代理人，惟迄今均係擔任被上訴人之專利審查官，並未以代理人身分，受委任申請或辦理前述事項，上訴人於專利代理人資歷證明文件申請書上所列案號，均為其擔任被上訴人專利助理審查官期間審理案件之案號，而上訴人承辦該等案件，均屬以公務人員執行公權力之行為，故與具有專利代理人資格者，受委託而獨立執行業務，自有不同。上訴人雖主張其從事之職務，應屬專利師法第9條第4款所謂「其他依專利法令規定之專利業務」，惟依專利法之規定，專利專責機關對於發明專利申請案之實體審查，應指定專利審查人員審查，故專利審查官之承辦業務，雖與專利法令有關，然專利師法之制定，既為將專利師納入專門職業，其就該專門職業業務範圍之規定，自應明確與其他職業有所區隔，因納入專門職業之體系，所設定從業者之資格門檻，亦同時為對人民職業選擇之限制，故應力求明確，是以專利師法第9條除明文列舉之事項外，縱定有概括條款以因應現在及未來該專業領域所需，然此概括條款所指事項之性質，依法律體系之解釋，應無可能涵括公務員依專利法令執行職務之範圍，故所謂從事專利師法第9條所定業務，應專指以專利代理人身分從事專利師業務之資歷自無疑義，原處分因認上訴人雖領有專利代理人證書，然其專利審查官資歷，非屬從事專利師法第9條所定業務，而否准其申請，洵屬有據。㈡又專利代理人管理規則固規定「畢業於專科以上學校，並曾在專利專責機關擔任專利審查事務3年以上者，得向專利專責機關申請核發專利代理人證書，充專利代理人」，然專利代理人非屬專門職業，故上開規定與專利師考試免試之考量基礎並不完全相同，則上訴人主張依已廢止之專利代理人管理規則第2條規定以觀，專利審查事務之經歷，向來均認與專利代理人業務相近，而可據以轉換云云，自無可採。另專利審查官與專利代理人同為專利領域內之專業人士，雖無庸置疑，惟是否應將專利領域內之專業人士（如教授）均應列入免試範圍，應屬立法政策之考量。專利師法如有意將同為專利領域內之專業人士，均納入免試範圍，只要於條文中明示得適用人員之身分及具有專利代理人證書即可，無庸如現行法第35條第1項各款，除身分條件外，均加入須從事第9條所定業務特定年限之資歷要件，故現行免試要件之立法方式，仍係為維護專門職業公開競試之精神，有意僅就專利師證照制度建立前，已從事證照制度所規定業務者設過渡條款，免因過度保護而牴觸平等原則，上訴人認被上訴人就法律之解釋，係增設法律所無之限制，應有誤解。

㈢又本件上訴人為被上訴人現職人員，其本件申請依據及所提出之案號，均屬被上訴人內部之既有資料，故就作成行政處分所根據之事實，客觀上並無不明，僅涉及法律適用及解釋問題，而行政機關本有於個案依職權正確適用法律之責，故被上訴人於作成不受理處分前，未給予被上訴人陳述意見機會，依行政程序法第103條第5款、訴願法第63條第1、2項規定，尚難認有違誤。㈣至於訴願機關本以書面審理為原則，僅於其認必要時始通知陳述意見，故訴願機關是否認係必要，為其裁量權限，本件所涉專利師法，為被上訴人主管法規，故被上訴人就立法經過，應較上訴人所知為多，訴願機關參酌上訴人訴願理由後，認有必要瞭解立法經過，而通知被上訴人陳述意見，於法亦無不合等語，因而駁回上訴人之訴。

五、本院按：

㈠、相關法令依據：

⒈專門職業及技術人員考試法第16條第1項規定：「具專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。」。

⒉專利師法第35條第1項第1款規定：「本法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試：一、經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格，且領有專利代理人證書，從事第9條所定業務1年以上。．．．」。

⒊專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6條第1項第1款規定：「中華民國國民於專利師法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請全部科目免試：一、經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格，且領有專利代理人證書，從事專利師法第9條所定業務1年以上。二、經公務人員高等考試、相當於高等考試之特種考試或專門職業及技術人員考試及格轉任公務人員，實際擔任專利實體審查工作2年以上，且領有專利代理人證書，從事第9條所定業務1年以上。三、經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2年以上，且領有專利代理人證書，從事第九條所定業務3年以上。」。

⒋專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第7條規定：「證明第6條第1項第1款之資格，應繳驗技師或律師或會計師考試及格證書、專利代理人證書及經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第9條所定業務1年以上之證明文件。」。

㈡、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴意旨再論述如下：

⒈按專利師法於96年7月11日總統華總一義字第09600089611號令制定公布，並自公布後6個月施行，其第3條第1項明定：「中華民國國民經專利師考試及格，並依本法領有專利師證書者，得充任專利師。」，是可知專利師法之制定施行，其目的係規劃將「專利師」納入專門職業及技術人員之範圍，藉考試方式定其資格，以達確保執業品質，進而保障專利申請人之權益。惟立法者同時為保障專利師法制定前，已從事同類業務者之權益，故於同法第35條訂有免試之過渡條款，則得享有免試之權利者，自應符合該條所訂立之資格條件，是按專利師法第35條第1項所列各款，依其法條結構之文義以觀，其可適用之「身分資格」限定於「經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格」、「經公務人員高等考試、相當於高等考試之特種考試或專門職業及技術人員考試及格轉任公務人員，實際擔任專利實體審查工作2年以上」、及「經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2年以上」等三類人士，且此三類人士尚須具備「領有專利代理人證書」，「從事第9條所定業務特定年限以上」之資歷要件後始得申請，此些條件資格乃係經立法者審酌，足認與經考試及格之專利師資歷相當，始賦予免試之利益。

⒉經查上訴人於97年1月14日提出專利代理人資歷證明文件申請書，主張其從事專利師法第9條第4款所定業務1年以上，請求發給資歷證明文件。經被上訴人審查以上訴人為被上訴人之專利審查官，雖自85年8月10日起准予登記為專利代理人，惟迄申請時均係擔任被上訴人之專利審查官，並未以代理人身分，受委任申請或辦理專利相關業務，上訴人於專利代理人資歷證明文件申請書上所列案號，均為其擔任被上訴人專利助理審查官期間審理案件之案號，此為原審所確定之事實，且為上訴人所不爭執，是上訴人承辦該等案件，均屬以公務人員執行公權力之行為，故與具有專利代理人資格者，受委託而獨立執行業務，自有不同，則被上訴人認上訴人於專利師法97年1月11日施行前，未從事同法第9條所定業務1年以上，而不符同法第35條第1項（第1款）之免試資格，尚非無據，原判決遞予維持，自無違誤。

⒊又按行政程序法第102條係適用於作成限制或剝奪人民自由或權利之（負擔）行政處分，本件為上訴人申請作成資歷證明文件，屬申請作成有利於人民之（授益）處分，本無行政程序法第102條規定之適用。又同法第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」，本件原處分業已載明「台端於准予登記為專利代理人起至96年1月11日止，並未以代理人身分代理任何案件，無法證明以代理人身分從事專利師法第9條所定業務1年以上」等語，已敘明不發給證明文件之理由。至於訴願法第67條第3項「受理訴願機關依職權或依聲請調查證據之結果，非經賦予訴願人及參加人表示意見之機會，不得採為對之不利之訴願決定之基礎」，為有關證據調查，認定事實應遵守之程序。而本件事實（上訴人於被上訴人機關服務，其職務及年資）兩造並無爭議，所爭議者為法律解釋或適用問題，自不涉及應給予被上訴人表示意見機會之問題。又訴願採書面審查制度，是否有必要通知相關人員陳述意見，為訴願進行程序中訴願機關之裁量權限等，業經原判決論述綦詳。上訴人以被上訴人及訴願機關違背前開規定資為主張，並無可採。末查，上訴人之申請書雖未載明據以申請之法律依據，但綜觀其申請書內容可知，係請求被上訴人發給專利師法第35條第1項第1款後段所規定之「從事（專利師法）第9條所定業務1年以上」之證明文件。訴願決定書於相關法條及訴願人訴願意旨部分，雖誤引同條項第2款之規定，但因爭議點為該條項第1、2款共同規定之：「上訴人是否符合『從事（專利師法）第9條所定業務1年以上』」之判斷，故其應判斷之內容並無不同，事實上訴願決定就此所採之法律見解於法尚無不合，原判決維持原處分及訴願決定，經核亦無違誤，上訴人猶以其一己之主觀法律見解指摘原判決違誤，自非可採。

㈢、綜上所述，原審已依職權調查證據並斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依論理及證據法則判斷事實而為判決，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法。至於上訴人其餘訴稱各節，為其主觀之法律見解之歧異，其指摘原判決為不當，均無可採。是以，上訴意旨求予廢棄原判決，難認有理，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第七庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異