最高行政法院(含改制前行政法院)99年度裁字第2051號

最　高　行　政　法　院　裁　定

99年度裁字第2051號

上訴人

向柏開發工程有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

卓隆燁

被上訴人

財政部臺灣省北區國稅局

代表人

吳自心

送達代收人

丁○○

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國98年5月21日臺北高等行政法院97年度訴更一字第87號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人於民國88年9月17日及89年4月25日進貨，進貨（勞務）金額計新臺幣（下同）801,760元，未依規定取得憑證，而取得非實際交易對象三凱工程有限公司（下稱三凱公司）及有洋開發有限公司（下稱有洋公司）開立之統一發票2紙，充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額40,088元，案經法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）查獲，移由被上訴人核定補徵營業稅40,088元，並按所漏稅額40,088元處7倍罰鍰計280,500元（計至百元止）。上訴人對罰鍰處分不服，申請復查，案經被上訴人作成93年10月11日北區國稅法一字第0930032197號復查決定（下稱原處分），追減罰鍰80,100元，變更核定罰鍰計200,400元，上訴人仍表不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院於95年8月21日以94年度訴字第3144號判決（下稱前審判決）駁回上訴人之訴，惟上訴本院後，經本院於97年7月17日以97年度判字第724號判決（下稱本院前廢棄判決）將前審判決廢棄，發回原審法院更為審理，經原審法院以98年5月21日97年度訴更一字第87號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

三、上訴人對於原判決上訴，雖以該判決違背法令為由。惟查行政訴訟法第260條：「(第1項)除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。(第2項)前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。(第3項)受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」據此規定可知，受發回或發交之高等行政法院，受最高行政法院之發回或發交判決拘束者，為廢棄理由之法律上判斷。至於發回或發交判決所為其他關於調查事實之指示，目的係協助受發回或發交法院明瞭調查事實方向，俾能查明待證事實，以資正確適用法律。受發回或發交法院如已查明待證事實，即使非完全依照最高行政法院發回或發交判決所為關於調查事實指示，亦非法所不許。本院前廢棄判決謂「檢察官之起訴書所載內容，尚待刑事法院審判是否屬實，其本身即為待證事項，其證據力甚為薄弱」，係指檢察官之起訴書證據力薄弱，非謂其無證據能力。又受調查機關調查之人於調查機關所為之供述或證述，於行政程序及行政訴訟上具有證據能力，行政機關或行政法院自得作為認定事實之依據。原判決認定有洋公司及三凱公司於本件違章期間並沒有員工，未實際從事有關棄土場之業務，有洋公司(違章期間為89年4月)自89年起已由正常營業公司轉變為以虛抵虛之虛設行號，三凱公司(違章期間為88年9月)88年度案取得高意公司開立不實統一發票金額占其總進項比率達96%，為虛設行號，棄土場業務之實際經營者為高意公司，張燦輝僅為高意公司所營棄土場之土頭，上訴人與有洋公司及三凱公司並無本件交易等情，檢察官起訴書僅屬其憑以認定之眾多證據資料之一小部分。上訴理由泛謂原判決仍僅憑臺北地檢署檢察官起訴書及臺北市調查處調查筆錄等未經證實之待證事項，認定開立統一發票之三凱及有洋公司非上訴人實際交易對象且係為虛設行號，顯與改制前行政法院61年判字第70號等判例所揭櫫之證據法則有悖，原判決未就本院前審廢棄判決之理由，為其判決基礎，有行政訴訟法第260條第3項之當然違法云云，顯有誤會，不能謂對原判決之違背法令有具體指摘。又原判決之上開事實認定，即是認定三凱及有洋公司於本件違章期間「專以出售統一發票為業」並「無銷售事實」，未違反本院前廢棄判決所為廢棄理由之法律上判斷。上訴理由誤原判決捨棄財政部83年7月9日台財稅第831601371號函釋，而指摘其違反行政訴訟法第189條第2項規定云云，此部分亦不能認對原判決之違背法令有具體指摘。再本件係從重依加值型及非加值型營業稅法第51條第1項第5款處罰，上訴理由以非據以處罰之上訴人行為後修正之稅捐稽徵法第44條但書規定，主張應免予處罰，因本件尚未確定，依稅捐稽徵法第48條之3規定，適用修正後有利於上訴人之規定，原判決未依法審理，顯違反憲法第80條規定云云，此部分自不能認對原判決之違背法令有具體指摘。至其餘上訴狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異