最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第966號

最　高　行　政　法　院　判　決

99年度判字第966號

上訴人

高等教育文化事業有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

徐偉峯律師

訴訟代理人

陳志隆律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○

參加人

中華電信股份有限公司

代表人

丙○○

上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國98年4月30日智慧財產法院98年度行商訴字第4號行政判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於民國（下同）91年5月10日以「高等教育及圖HEDU」服務標章（如附圖1所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第41類之「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱、翻譯，舉辦各種講座之服務，代理各種書籍、雜誌之訂閱，提供光碟內之圖書，雜誌資料閱覽查詢服務之業務，提供圖書、雜誌、法規之網際網路閱讀、查詢業務服務，錄音帶之發行、製作，錄影片之發行、製作」之服務，向被上訴人申請註冊，經審查核准列為註冊第00179549號服務標章，並於92年4月1日註冊，於92年5月1日註冊公告。嗣於92年5月15日參加人以該服務標章有違92年5月28日修正公布前商標法（下稱修正前商標法）第36條及第37條第7款規定，向被上訴人申請評定，並詳列據以評定之註冊第00170040號「HiEducation及圖」（如附圖2所示，其申請日為89年11月29日）、第00168436號「HiNet及圖」、第00096490號「HiNet及圖」及第00119729號「HiNet及圖」等服務標章及其他據以評定之「Hi」系列商標及服務標章。於被上訴人審查期間，商標法於92年11月28日修正施行，依現行商標法第85條第1項規定，該已註冊之服務標章自商標法修正施行當日起，視為商標（上訴人之上開服務標章下稱系爭商標，參加人據以評定之註冊第00170040號「HiEducation及圖」服務標章下稱據以評定商標）。案經被上訴人審查，於93年4月1日以中台評字第H00920160號商標評定書為「申請不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，經訴願決定撤銷原處分，並責由原處分機關另為適法之處分。上訴人不服，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院判決駁回其訴。上訴人不服，提起上訴，經本院以96年度判字第1958號判決廢棄原判決，並撤銷訴願決定。訴願決定機關即經濟部重行審議後，訴願決定撤銷原處分，並責由原處分機關另為適法之處分。被上訴人乃重行審查，以系爭商標應有修正前商標法第77條準用第36條及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用（並未論究有無修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用），而以97年8月4日中台評字第H00930391號商標評定書為「第00179549號『高等教育及圖HEDU』商標（原服務標章）之註冊應予撤銷」之處分。上訴人不服，提起訴願，遭訴願決定駁回後，上訴人不服，提起行政訴訟，經原審裁定命參加人獨立參加訴訟後，判決駁回其訴。上訴人猶不服，遂向本院提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張略以：

(一)、據以評定商標圖樣之外文「Hi」與「Education」均為一般常見詞彙，在長期普遍使用之情形下，早已成為弱勢商標，非區辨二商標近似與否之主要部分，一般消費者根本不會據此與特定來源產生聯想或混淆誤認之虞。據以評定商標之「Hi」設計與系爭商標之「H」外觀設計，差異顯著，且據以評定商標於起首字母「H」上方搭配一橢圓形之電子繞行軌道圖，一般消費者極易區別。據以評定商標圖樣中「Education」既經參加人聲明不在專用之列，自非該商標之主要識別部分，橢圓形電子繞行軌道圖，方為據以評定商標之主要識別部分。況系爭商標圖樣之「EDU」在專用之列，顯見其識別性遠高於據以評定商標圖樣之「Education」。系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣經通體觀察，無論於外觀圖樣設計、構圖意匠、讀音及觀念上顯有差別，一般消費者見到系爭圖形化之外文「HEDU」，尚不致與據爭「HiEducation」產生聯想。況參加人迄未提出任何相關事證證明二商標在市場上有使消費者對商品/服務來源產生混淆誤認之情事。而上訴人出版發行之各類教育叢書，為全國書局暢銷之工具書，極受全國學者、教師、家長、讀友推薦，書籍封面均使用系爭商標及記載發行日期，系爭商標已廣為相關消費者所熟知。

(二)、原處分及訴願決定指稱上訴人所提呈之系爭商標使用證據資料，或無時間之記載，或其使用日期晚於系爭商標註冊申請日（92年4月1日），或為影本，或無系爭商標之標示，或有標示系爭商標者，僅寥寥十餘本云云，據此認定系爭商標難謂經上訴人廣泛使用，為國內相關消費者所認識，然其證據取捨及認定顯與事實有所出入，且有違誤等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被上訴人答辯略以：

(一)、系爭商標圖樣外文「HEDU」之「H」與「EDU」間係以一小三角形相隔，而其「H」字母之設計予人有小寫字母「h」與「i」結合之觀感，另外文「EDU」則為國內習用「Edu-cation」之縮寫，其與據以評定商標圖樣係由外文「HiE-ducation」所構成者相較，二者外文均為「HI」與「Edu-cation」或其縮寫「edu」（教育）之結合，其設計意匠及觀念相仿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

(二)、系爭商標所指定使用之「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱、翻譯，舉辦各種講座之服務；提供圖書、雜誌、法規之網際網路閱讀、查詢業務服務」，與據以評定商標所指定使用之「藉由網路提供各種書刊、雜誌、文獻之編輯、翻譯之服務；提供電腦資料庫或網際網路於線上提供資訊之服務」，二者之差異僅在後者明示藉由網路提供服務，但實質服務內容十分相近，應屬構成高度類似之服務。

(三)、綜合二商標圖樣近似、指定服務類似程度較高等因素加以判斷，再參酌上訴人於評定及訴願階段所檢送之系爭商標實際使用證據資料，全為影本，有標示日期者約在5份上下，時間集中於91年8月至12月，部分晚於系爭商標申請日（92年4月1日），部分無系爭商標之標示，尚不足認系爭商標業經上訴人長期大量使用而具相當知名度，於其註冊時已足可使相關消費者與據以評定商標相區別，相關消費者極有可能誤認二商標之服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標應有修正前商標法第77條準用第36條及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用等語，爰求為判決駁回上訴人在原審之訴。

四、參加人答辯略以：（參加人於原審準備程序期日及言詞辯論期日均未到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述，爰以其於前審之聲明及陳述代之）

(一)、參加人以「Hi」為起首之一系列「Hi」設計圖商標獲准註冊者已逾100件，其商標圖樣為參加人所首創，早在86年及89年依序申請取得據以評定之註冊第00096490號及第00119729號「HiNet及圖」兩商標，指定使用於第38類之「電信加值網路之傳輸服務」，且參加人所有之「HiNet」網站為國內最大、世界排名第5位之入口網站，上訴人不可能不知「HiNet」為參加人之商標。另與系爭商標所指定之服務同一或類似者，參加人亦已獲准取得註冊第00968136號「HiNet及圖」及第00170040號「HiEducation」兩商標，且「HiEducation」復為參加人所使用之網域名稱「hieducation.hinet.net」。因此上訴人申請系爭商標應非自創而係抄襲參加人已有知名度之「Hi」系列設計商標，此種搭便車之行為將使消費大眾產生混淆誤認其商標與參加人有關而達攀附之目的。

(二)、系爭商標圖樣之外文「EDU」之中「 」為小寫「h」及「i」之結合設計而成，故應為「Hi」字之設計極為明顯，而外文「EDU」為「Education」之縮寫，另「Hi」字亦為「High」之縮寫，再參諸系爭商標之中文部分「高等教育」四字加以對應，整體外文應為「HighEducation」，故系爭商標之外文部分之設計意匠，設計觀念與據以評定之註冊第00170040號「HiEducation」相同，況且「HiEduc-ation」其中文觀念亦為「高等教育」，與系爭商標圖樣中之「高等教育」觀念相同，且均指定使用於同一或類似之服務，一般消費者對服務之來源將產生混淆或誤認，故應構成近似之商標毫無疑義等語，爰求為判決駁回上訴人在原審之訴。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：

(一)、商標得否准許註冊及近似與否之判斷，應審查其整體圖樣（含聲明不專用部分），是以系爭商標圖樣中之「高等教育」及據以評定商標圖樣中之「Education」，雖均經聲明不在專用之內，仍應就其整體圖樣連同聲明不專用之部分一併判斷。系爭商標圖樣係於一橫向墨色長方形內置有二行反白字體的文字上下分列所組成，下方第2行係未經設計、單純橫書之中文「高等教育」由左至右排列，上方第1行係略經設計之外文大寫字母「H」、「EDU」，其「H」字母之設計，予人寓目印象有外文小寫字母「h」與「i」結合之觀感，且外文「H」、「EDU」間，以一尖端朝右之小三角形符號相隔。另外文「EDU」則為國內、外習用「Education」（即中文「教育」之意）之縮寫，乃常見用語。而參加人申請在先之據以評定商標圖樣係斜體外文「HiEducation」由左至右排列，於起首字母「Hi」上方有一橢圓形之電子繞行軌道圖。是系爭商標與據以評定商標均有外文「Hi」與外文縮寫「EDU」、「Hi」與「Educ-ation」之結合，其設計意匠及觀念相仿，於異時異地隔離整體觀察，在外觀上構成近似。至系爭商標圖樣雖另有中文「高等教育」，惟其字體較外文「Hi」、「EDU」為小，參以此四個中文文字筆畫繁多，因而凸顯經設計之外文「Hi」、「EDU」；而據以評定商標圖樣固有一橢圓形之電子繞行軌道圖，然因此橢圓形設計圖占整體商標圖樣之比例甚小，外文「HiEducation」反成為吸引一般消費者關注之焦點，而為主要識別部分。且由於系爭商標「H」、「EDU」易予人有與據以評定商標「HiEducation」構成系列商標之聯想，是對於系爭商標與據以評定商標之整體圖樣，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，使人產生混淆誤認之虞。

(二)、系爭商標係指定使用於「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱、翻譯，舉辦各種講座之服務，代理各種書籍、雜誌之訂閱，提供光碟內之圖書，雜誌資料閱覽查詢服務之業務，提供圖書、雜誌、法規之網際網路閱讀、查詢業務服務，錄音帶之發行、製作，錄影片之發行、製作」服務。而據以評定商標係指定使用於「藉由網路提供各種書刊、雜誌、文獻之編輯、翻譯之服務；電腦程式設計及資料處理；電腦軟體系統及程式之製作、設計、維護、測試、分析及諮詢顧問；電腦計算、電腦資料處理、電腦租賃；提供電腦資料庫或網際網路於線上提供資訊之服務；藉由網路提供標準時間之查詢及報時、校時之服務」。其中系爭商標所指定使用之「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱、翻譯，舉辦各種講座之服務；提供圖書、雜誌、法規之網際網路閱讀、查詢業務服務」，與據以評定商標所指定使用之「藉由網路提供各種書刊、雜誌、文獻之編輯、翻譯之服務；提供電腦資料庫或網際網路於線上提供資訊之服務」，差異僅在於後者明示藉由網路提供服務，惟其實質服務內容十分相近，依一般社會通念及市場交易情形，系爭商標與據以評定商標在服務對象、提供服務之場所、用途、功能等均有共同及相關聯之處，且彼此間有依附關係，構成高度類似之服務。

(三)、衡酌據以評定商標為參加人申請在先，且系爭商標與據以評定商標均有近似之外文，近似程度極高，考量系爭商標與據以評定商標指定使用之服務，彼此間所具有之共同、關聯及依附關係等因素，客觀上有使相關公眾誤認系爭商標與據以評定商標之服務為同一來源之系列服務，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，故系爭商標有修正前商標法第77條準用第52條第1項及現行商標法第23條第1項第13款前段規定之適用。

(四)、上訴人所提出之圖書目錄、廣告文宣、雜誌、期刊、網路資料等證據資料，或無相關時間之記載，無從判斷使用之期間，或使用日期晚於系爭商標註冊日（92年4月1日），或雖標示有系爭商標，惟所載日期集中於西元2002年8月至12月，不足以作為上訴人廣泛使用系爭商標之佐證，或標示圖書版次日期雖早於系爭商標註冊日，惟無系爭商標之標示，且其網頁登載日期晚於系爭商標註冊日，或標示書籍出版日期雖早於系爭商標註冊日，且標示系爭商標，惟僅有寥寥十餘本，復無法得知其網頁刊登日期及各該圖書之銷售金額及數量，尚難謂系爭商標業經上訴人長期廣泛使用於所指定之服務上，已為我國相關消費者所認識，足以與據以評定商標相區辨為不同來源，而無致相關消費者產生混淆誤認之情事。從而，原處分為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合，上訴人訴請撤銷，為無理由，乃駁回上訴人在原審之訴。

六、上訴人上訴意旨略以：

(一)、上訴人於原審已提出相當多之使用證據，惟參加人並未提出任何之使用證據資料，顯見二商標圖樣根本不會造成消費者之混淆誤認，當然亦不會對商標之來源不同產生誤認。然原審未審及此，竟認為：「上訴人所提出之前開使用證據資料，尚難謂系爭商標業經上訴人長期廣泛使用於所指定之服務上，已為我國相關消費者所認識，足以與據以評定商標區辨為不同來源，而無致相關消費者產生混淆誤認之情事」云云，其如何比較二商標而得出結果，未詳細說明其原因，實有判決不備理由之違法；原審亦未審酌參加人並未積極使用據以評定商標之事實，實際上並不會使消費者產生混淆誤認，誠有判決違反經驗法則之違法。

(二)、系爭商標圖樣在我國註冊使用至今已超過6年，且上訴人於推廣行銷此一商標已投入大量之資源及金錢，遽予撤銷系爭商標，對整體社會資源及上訴人之利益，皆不合理，被上訴人消極不行使商標法第54條所授與之裁量權而為不成立之評決，明顯構成「不為裁量」之裁量瑕疵，其原處分即屬違法。又原判決對於上訴人所提出之系爭商標自申請註冊後，上訴人於國內使用系爭商標之證據（型錄、報章雜誌、銷售發票）及推廣證據，未予調查審認，僅以上開證據資料之日期均在92年以後，晚於系爭商標之申請日，而不採上訴人就系爭商標與據以評定商標於國內市場併存多年之主張，顯未適用商標法第54條但書（評定事實基準時）之規定，而有適用法規不當之違法。

(三)、訴願決定及原處分就系爭商標如何特別符合近似因素，致降低對其他因素之要求？其他混淆誤認各相關因素強弱如何？如何相互影響？二商標之設計意匠及觀念是否強到不必考慮其他判斷消費者混淆誤認因素，即得認定近似之程度？均未詳加審酌，然原審未查，逕為判決，實有違反經驗法則、判決不備理由、適用法規不當之違法。

(四)、與系爭商標相同圖案之註冊第0104334號「高等教育及圖HEDU」商標，經參加人以該商標有違修正前商標法第37條第7款及第12款之規定，檢具註冊第00096490號、第00119729號、第00155811號及第00967866號等商標，對之申請異議。循序經被上訴人以93年6月2日中台異字第920474號商標異議審定書為「異議不成立」之處分，經濟部以93年12月3日經訴字第09306231900號訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，臺北高等行政法院以94年度訴字第327號判決「訴願決定撤銷」，本院以96年度判字第1656號判決「上訴駁回」。惟於本案中，被上訴人（上訴補充理由狀誤植為參加人）非但就系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣相近似之部分，為相同性質之案件，然其認定與先前所認定不同，其所持之理由截然相反，未為相同之處理，實有違反平等原則及行政自我拘束原則。惟原審未加詳查，竟認為系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣近似，其認事用法違反論理法則、經驗法則及行政自我拘束原則，實有判決不適用法規之違法等語，爰求為判決廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分。

七、本院查：

(一)、按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊…。」、「商標之註冊違反…第36條…之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效。」及「服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。」分別為修正前商標法第36條前段、第52條第1項及第77條所明文。次按「商標有下列情形之一者，不得註冊：…十三、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。…」、「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定。」、「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已註冊之服務標章，自本法修正施行當日起，視為商標。」及「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」分別為現行商標法第23條第1項第13款、第52條、第85條第1項及第91條第1項所明定。此所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認兩商標為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷兩商標間有無混淆誤認之虞，得綜合參酌商標識別性之強弱、商標是否近似及其近似之程度、商品或服務是否類似及其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意及其他混淆誤認之因素等相關因素、各項相關因素間之互動關係及有無排除混淆誤認之衝突後，認定是否有致相關消費者混淆誤認之虞。復按商標法原則上係採申請註冊主義，上揭修正前商標法第77條準用第36條前段、第52條第1項及現行商標法第23條第1項第13款前段之規定旨在保護已註冊之商標或最先申請之商標。

(二)、原判決業已詳述據以評定商標較系爭商標申請在先，且其判斷系爭商標與據以評定商標間是否為近似之商標及有無致相關消費者混淆誤認之虞，係審查二商標整體圖樣（含聲明不專用部分，即系爭商標圖樣中之「高等教育」及據以評定商標圖樣中之「Education」），且參酌系爭商標圖樣係於一橫向墨色長方形內置有上下兩行反白字體的文字所組成，下方第2行係未經設計、單純橫書之中文「高等教育」，較上方第1行以一尖端朝右之小三角形符號相隔之外文大寫字母「H」、「EDU」之字體為小，筆畫為多，因而凸顯出上方第1行略經設計之外文大寫字母「H」、「EDU」，其中外文大寫字母「H」之設計，予人寓目印象有外文小寫字母「h」與「i」結合之觀感，外文「EDU」則為「Education」之縮寫；據以評定商標圖樣係由外文「HiEducation」及於起首字母「Hi」上方之一橢圓形之電子繞行軌道圖所組成，惟該橢圓形之電子繞行軌道圖占整體商標圖樣之比例甚小，因而凸顯出外文「HiEducati-on」。是系爭商標之外文「hi」及「EDU」（Education之縮寫）之結合，與據以評定商標之「Hi」及「Education」之結合，其設計意匠及觀念相仿，於異時異地隔離整體觀察，在外觀上構成近似之商標，且其近似之程度為高度。又系爭商標指定使用之服務中之「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱、翻譯，舉辦各種講座之服務；提供圖書、雜誌、法規之網際網路閱讀、查詢業務服務」，與據以評定商標指定使用之服務中之「藉由網路提供各種書刊、雜誌、文獻之編輯、翻譯之服務；提供電腦資料庫或網際網路於線上提供資訊之服務」，雖後者係藉由網路提供服務，惟二者實質服務內容十分相近，依一般社會通念及市場交易情形，系爭商標與據以評定商標在服務對象、提供服務之場所、用途、功能等均有共同及相關聯之處，且彼此間有依附關係，構成類似之服務，且其類似之程度為高度。乃綜合參酌上開相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求後，認定客觀上有使相關消費者誤認系爭商標之服務與據以評定商標之服務為同一來源之系列服務，或誤認二商標使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。是系爭商標之註冊有修正前商標法第77條準用第36條前段、第52條第1項及現行商標法第23條第1項第13款前段規定之適用，乃為系爭商標（原服務標章）之註冊應予撤銷之處分等情，本院核無違誤，亦無上訴人主張之訴願決定及原處分均未詳加審酌系爭商標如何特別符合近似因素，致降低對其他因素之要求？其他混淆誤認各相關因素強弱如何？如何相互影響？二商標之設計意匠及觀念是否強到不必考慮其他判斷消費者混淆誤認因素，即得認定近似之程度？原審未查，逕為判決，而有違反經驗法則、判決不備理由、適用法規不當之違法情事。

(三)、參加人業於申請評定時提出「HiEducation學習館」網頁、參加人公司執照、世界ISP排名證明、HiAir、HiNet無線傳訊DM、HiNet易上網遊世界盡在彈指間DM、美好的生活從HiNet開始DM、HiNet易上網大風暴85%DM、數據通信業務綜合簡介、87年至89年全媒體廣告量排名表、雜誌節錄、報紙廣告節錄、商標/服務標章註冊證、商標/服務標章審定公告、他案之異議審定書、訴願決定書（均為影本）等證據資料，主張其首創以起首字母為「Hi」之系列商標圖樣，獲准註冊之商標已逾100件，早在86年及89年間分別申請取得據以評定之註冊第00096490號及第00119729號「HiNet及圖」等商標，指定使用於第38類之「電信加值網路之傳輸服務」，且參加人所有之「HiNet」網站為國內、外知名之入口網站，另參加人指定使用於與系爭商標所指定使用之服務同一或類似之服務，獲准取得註冊第00968136號「HiNet及圖」及第00170040號「HiEducation」等商標，其中「HiEducation」復為參加人所使用之網域名稱「hieducation.hinet.net」，是上訴人於91年5月10日申請註冊系爭商標時，難謂不知參加人之「Hi」系列商標/服務標章。又上訴人所提出之圖書目錄、廣告文宣、雜誌、期刊、網路資料等證據資料，或無相關時間之記載，無從判斷使用之期間，或使用日期晚於系爭商標註冊日（92年4月1日），或雖標示有系爭商標，惟所載日期集中於西元2002年8月至12月，不足以作為上訴人廣泛使用系爭商標之佐證，或標示圖書版次日期雖早於系爭商標註冊日，惟無系爭商標之標示，且其網頁登載日期晚於系爭商標註冊日，或標示書籍出版日期雖早於系爭商標註冊日，且標示系爭商標，惟僅有寥寥十餘本，復無法得知其網頁刊登日期及各該圖書之銷售金額及數量，尚難謂系爭商標業經上訴人長期廣泛使用於所指定之服務上，已為我國相關消費者所認識，足以與據以評定商標相區辨為不同來源，而無致相關消費者產生混淆誤認之虞。是上訴人主張上訴人於原審已提出甚多使用證據資料，惟參加人並未提出任何之使用證據資料，原判決卻未詳細說明其如何得出「上訴人所提出之前開使用證據資料，尚難謂系爭商標業經上訴人長期廣泛使用於所指定之服務上，已為我國相關消費者所認識，足以與據以評定商標相區辨為不同來源，而無致相關消費者產生混淆誤認之虞」之結果，亦未審酌參加人並未積極使用據以評定商標之事實，實際上並不會使相關消費者產生混淆誤認之虞，實有判決不備理由、違反經驗法則及適用「混淆誤認之虞」審查基準第2點、第4點、第5.2.5點、第5.2.13點、第6.1點規定不當之違法云云，容有誤會，委無可採。

(四)、按「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊。但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決。」固為現行商標法第54條所規定。惟如前所述，本件評定案件於評決時，系爭商標之註冊違反修正前商標法第77條準用第36條前段、第52條第1項及現行商標法第23條第1項第13款前段規定之情形仍然存在，被上訴人自不得依現行商標法第54條但書之規定，經斟酌公益及當事人利益後，為不成立之評決，是被上訴人依該法條前段之規定，為撤銷系爭商標之註冊之評決，自無上訴人主張之不為裁量及適用法規不當之違法。

(五)、本院96年度判字第1656號個案判決，核與本件案情不同，自難比附援引，執為有利於上訴人之論據。是上訴人主張本件與該案為相同性質之案件，被上訴人卻未為相同之處理，違反平等原則及行政自我拘束原則。原審未查，竟認為系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣近似，其認事用法違反論理法則、經驗法則及行政自我拘束原則，實有判決不適用法規之違法云云，容有誤解，殊無無取。

(六)、另核上訴狀所載其餘內容，或係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，任加指摘違誤，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決有判決不備理由、不適用法規或適用不當、違反經驗法則、論理法則、行政自我拘束原則等違背法令情事，均非合法之上訴理由。

(七)、綜上所述，上訴論旨猶執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異