最高行政法院(含改制前行政法院)99年度裁字第2539號

最　高　行　政　法　院　裁　定

99年度裁字第2539號

上訴人

美國先靈大藥廠（Schering Corporation）

代表人

甲○○○○○ ○○ ○○○○○

訴訟代理人

張哲倫 律師

訴訟代理人

陳佳菁 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

上列當事人間發明專利申請事件，上訴人對於中華民國99年6月17日智慧財產法院99年度行專訴字第6號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按依據智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，即應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。對於智慧財產法院行政判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以智慧財產法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、本件上訴人對於智慧財產法院行政判決上訴，主張：系爭專利於民國90年2月5日向被上訴人提出申請之時，相關藥品皆未上市，該發明所屬技術領域中具有通常知識者自無可能獲得該藥品上市前之試驗及藥物動力學參數等資料，本件專利之藥物動力學在實際檢測前無從知悉亦無法預期，原審未察，亦未命上訴人敘明補充，基於錯誤之事實作成系爭專利申請專利範圍第1項無進步性認定，顯屬違誤。原審既無法預知系爭專利發現在特定劑量內，去洛拉它汀所具有之「穩態藥物動力學概況」及「線性藥物動力學概況」，可見原判決係參見專利揭示後所作之「後見之明」，違反現行專利審查基準第2篇第3章3.6（4）規定。再審查附件1至附件4僅係上訴人用以補強系爭專利具有無法預期功效之文獻，無公開日應於系爭專利權優先權日之前始具證據能力之問題。上訴人提出再審查附件2係為證明不同藥物即有不同之藥物動力學，故系爭專利之藥物動力學非該發明所屬技術領域中具有通常知識者可輕易得知或預期，原判決以未經兩造辯論之事實及法律上觀點作為裁判基礎，使上訴人遭受突襲性裁判，違反憲法第16條聽審請求權及行政訴訟法第125條第2項、第3項對闡明義務之要求，有行政訴訟法第242條判決不適用法規違背法令之違誤。迄今並無任何引證案揭示所謂「單劑量下藥物之藥物動力學參數」，該發明所屬技術領域中具有通常知識者，自無可能據此計算出不同投藥方式、頻率及劑量下，達穩態或未達穩態中任何時間點之濃度之藥物動力學。原判決一方面認定系爭專利為引證案之選擇發明，一方面以系爭專利所揭示之投藥劑量及投藥方式係利用已知活性劑的已知醫療用途及用藥劑量進行例行試驗所獲得之資料為由，無附具任何事實上及法律上理由即認定系爭專利所揭示之投藥劑量及投藥方式未產生無法預期功效，原判決理由前後矛盾，有判決不備理由之違誤等語，為其理由。惟原判決認選擇發明係指從先前技術的較大範圍中，選擇先前技術未明確揭露之較小範圍或個體作為其技術特徵之發明，是以選擇發明之全部或部分技術特徵必然已為先前技術所涵蓋，惟因選擇發明所選擇之技術特徵並未明確揭露於先前技術中，並因此可產生較先前技術更為顯著或無法預期的功效，始得認定該發明非能輕易完成，而具進步性。因此，選擇發明須與先前技術所揭露之技術特徵加以比較，並依其專利說明書之記載判斷其選擇之技術特徵是否具有顯著或無法預期的功效。又倘選擇發明僅是在可能的、有限的範圍內選擇具體的尺寸、溫度範圍或者其他參數，而該選擇為該發明所屬技術領域中具有通常知識者經由例行工作之普通手段即能得知者，應認定該發明能輕易完成，不具進步性。系爭專利所揭示之體內藥物濃度與藥物動力學參數，實與服藥者之反應及藥物之特性有關，且系爭專利說明書並未提供體內藥物濃度或藥物動力學參數與臨床治療效果之具體關係，而無從證明系爭專利相較於初審引證具有治療功效上之增進，至於系爭專利所揭示去洛拉它汀之用藥用途、給藥劑量及給藥方式，均為其所屬技術領域中具有通常知識者依例行性試驗所能輕易達成，故本案申請專利範圍各項皆難謂具有進步性等語，業已於理由中詳予論斷。上訴意旨，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由書所載內容，無非復執業經原審論斷不採之陳詞，再予爭執，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或係以其一己對法規之主觀見解，任意指摘原判決所為論斷有不適用法規或適用不當之情，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷不合法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，應認其上訴為不合法。另上訴人援引之最高法院43年台上字第12號、本院93年度判字第223號、94年度判字第456號判決，與本件案情不同，自無援引之餘地，附此敘明。

三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異