臺北高等行政法院判決

102年9 月24日辯論終結

原告

一亨營造有限公司

代表人

蕭靜禧（董事）住同上

訴訟代理人

吳家鳳 律師

訴訟代理人

林復宏 律師

被告

臺北市政府工務局水利工程處

代表人

黃治峯（處長）住同上

訴訟代理人

駱忠誠 律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國102 年4 月17日訴102011號、訴102012號、訴102013號、訴102014號採購申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：本件被告代表人原為施建旭，訴訟進行中變更為黃治峯，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：原告參與被告（原臺北市政府工務局養護工程處）「94年道路預約維護工程（第3 標）」（下稱第3 標）、「94年道路預約維護工程（第4 標外購合材銑刨費）」（下稱第4 標）、「94年道路預約維護工程（第1 標以再生瀝青辦理銑鋪）」（下稱第1 標）、「94年道路預約維護工程（第2 標以再生瀝青辦理銑鋪）」（下稱第2 標）採購案之投標。被告以原告之實際負責人羅金都，因執行業務而有政府採購法第87條第4 項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之情事，經臺灣臺北地方法院以95年度矚訴字第2 號刑事判決為有罪判決，被告遂認定原告構成政府採購法第101 條第1 項第6 款「犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決」之事由，於中華民國（下同）101 年12月24日分別以北市工水工字第10161710100 號函（下稱原處分1 ）、第10161710000 號函（下稱原處分2 ）、第10161710300 號函（下稱原處分3 ）、第10161710200 號函（下稱原處分4 ）等通知原告有政府採購法第101 條第1 項第6 款之情形，將刊登政府採購公報，並自刊登之次日起3年不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。原告不服提出異議，經被告審議認此等處分並無違法不實，於102 年1 月22日分別以北市工水工字第10261542000 號函、第10261541700 號函、第10261541800 號函、第10261541900 號函將駁回異議之異議處理結果通知原告，原告不服，提出申訴，遭申訴駁回，遂向本院提起行政訴訟。

三、本件原告主張：

（一）原告不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1624號刑事判決，原告否認犯罪，該案現繫屬於高等刑事法院審理中，並未確定。果原告確有因代表人羅金都涉有政府採購法第87條第4 項犯罪行為，則基於相同違法事實，被告於前「94年道路預約維護工程（第7 標辦理路基改善）」工程標案（下稱第7 標工程標案），僅刊登政府公報停權1 年。現在竟以相同違法事實，針對同一時間點上原告參與投標之另4 件工程標案，採以更不利之處分（停權3 年），足見，被告所做之原處分違反平等原則甚明。

（二）按公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體。行政刑法為達成其行政目的，對於違反其命令或禁止之企業組織者，設有處罰規定，其處罰之型態略分為三種：1.兩罰責任：行為人與法人同負其責。2.自己責任：由實際行為人自負其責。3.轉嫁責任：轉嫁其責任於他人。政府採購法第92條之規定應為兩罰責任之型態。政府採購法第92條規定「廠商之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行職務犯本法之罪者，除依該規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金」。是以，除處罰廠商之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員外，對予廠商亦併予處罰；而廠商之從業人員之受罰，無關責任轉嫁之問題，從業人員係各就其自己之違法行為負責，足見，採購法對於廠商及自然人各有不同之處罰依據，二者為不同之處罰客體，被告不得以實際負責人羅金都個人之臺灣臺北地方法院95年度矚訴字第2 號刑事一審有罪判決，擴張解釋而課以原告停權3 年處分。

（三）政府採購法第101 條第1 項第6 款係以「刑事一審有罪判決者」，作為是否對廠商應為停權處分之依據。本件原告係因實際負責人羅金都之行為，受政府採購法第92條課以罰金即臺灣臺北地方法院96年度訴字第1624號刑事判決。原告雖涉及5 件工程標案，但此5 件工程標案決標日期均為94年3 月3 日，刑事判決以一行為論處，行為具有時間空間上之接續性，仍為「一行為」，不應再重複處罰。被告以同一犯罪事實，課以原告兩次以上之停權處分，顯違反一事不二罰原則。且被告先前已就原告之違法行為作出對原告刊登政府公報之不利處分，就被告應達成之行政目的而言，原告實已受到懲罰，不應就相同之違法事實更予原告兩次以上之不利處分。被告對於所涉及之5 件工程標案不於先前之停權處分中一併處理，難謂無行政怠惰之嫌，而應予以檢討。原告對於違反政府採購法第101 條第1項第6 款已認受有停權處分之處罰，產生對被告不會就同一事件再次處罰原告之信賴，如今被告再為系爭處分無疑是被告再次處罰、刁難原告，違反比例原則。

（四）並聲明求為判決：⒈臺北市政府採購申訴審議訴字第102013號判斷書、被告102 年1 月22日北市工水工字第10261541800 號異議處理結果，以及101 年12月24日北市工水工字第10161710300 號原處分均撤銷。（第一標）。⒉臺北市政府採購申訴審議訴字第102014號判斷書、被告102 年1 月22日北市工水工字第10261541900 號異議處理結果，以及101 年12月24日北市工水工字第10161710200 號原處分均撤銷。（第二標）。⒊臺北市政府採購申訴審議訴字第102011號判斷書、被告102 年1 月22日北市工水工字第10261542000 號異議處理結果，以及101 年12月24日北市工水工字第10161710100 號原處分均撤銷。（第三標）。

⒋臺北市政府採購申訴審議訴字第102012號判斷書、被告102 年1 月22日北市工水工字第10261541700 號異議處理結果，以及101 年12月24日北市工水工字第10161710000號原處分均撤銷。（第四標）。⒌訴訟費用由被告負擔。

四、被告抗辯則以：

（一）本件原告由羅金都自94年開始代表原告參與被告所辦系爭工程採購案等，經臺灣臺北地方法院95年度矚訴字第2 號刑事判決羅金都「共同連續意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標或不為價格之競爭，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月」，原告亦經臺灣臺北地方法院96年度訴字第1624號刑事判決「一亨營造有限公司，其廠商之代表人，因執行業務，犯政府採購法之罪，共貳罪，各科罰金新臺幣參拾萬元，均減為罰金新臺幣拾伍萬元，應執行罰金新臺幣貳拾伍萬元。被訴關於附表壹編號1 至70所示工程圍標部分免訴。其餘被訴部分無罪」，故原告之代表人犯政府採購法第87條第4 項之罪業經臺灣臺北地方法院判決有期徒刑，而原告亦遭臺灣臺北地方法院依政府採購法第92條處以罰金在案。基此，原告參與被告所辦理採購已有政府採購法第101 條第1 項第6款所定情形，是以被告即據此作成原處分，自屬於法有據。

（二）依政府採購法第101 條第1 項規定，將刊登政府採購公報之通知，係以個別採購案為據，亦即如數個採購案均有相同之原因，亦應依個別採購案分別通知及處罰。再者，行政院公共工程委員會100 年7 月18日工程企字第10000267690 號函表示：「機關就涉及數件採購案之同一廠商所為政府採購法第75條或第101 條之通知或異議處理結果，請依採購個案『逐案』分別行為，勿將『二以上案件』併於同一函，以利後續救濟程序之處理」，主管機關亦認政府採購法第101 條所為之通知係依採購案個案逐案認定，不同採購案即為二以上案件。政府採購法對於違法圍標，依政府採購法第87條第1 項第4 款以觀，所處罰係針對個別採購案，廠商有以契約、協議或其他方式之合意，使其他廠商不為投標或不為價格之競爭之行為，作為犯罪要件，其中「其他廠商不為投標」或「不為價格之競爭」以觀，自係均指對於個別採購案，有此行為即構成犯罪，此可參臺北地方法院95年度矚訴字第2 號刑事判決。原告實際負責人實質上係以數行為連續犯政府採購法第87條第4 項之罪，亦即原告實際負責人，實有數個犯罪行為，只不過刑事判決依修正前刑法第56條規定以一罪論。又連續犯，雖刑法94年修法前將數連續行為，擬制為裁判上一罪（現行法已刪除），然其本質上仍為數行為，且行政罰法並無連續犯之規定，實務見解亦認為行政罰並無類推適用刑法連續犯規定之空間（最高行政法院89年度判字第3146號判決、90年度判字第731 號判決參照）。是以，在行政罰法之法律評價上，其連續圍標之行為應視為「數行為」，亦即應以標案區分。是以，本件原告實際負責人即對於被告所辦理之數個採購案，犯政府採購法第87條第4 項之罪，依行政罰法第25條「數行為違反同一或不同行政法上義務者，分別處罰之」規定，被告自應就原告實際負責人對被告所辦之個別採購案所犯政府採購法第87條第4 項之罪，依個別採購案逐案處罰，自屬合法。至於處罰效果即停權時間縱未重疊，亦非法所禁止，自不能應其中一案已遭停權期滿，即謂被告之處分違法。

（三）再者，本件因原告對於被告就第7 標工程標案為刊登政府採購公報之通知，向被告提出異議及向臺北市政府採購申訴審議委員會申訴，又向本院提起101 年度訴字第688 號行政訴訟，故被告認原告即有諸多爭議，即待行政訴訟結果後，再為處理其餘部分，故當本院101 年度訴字第688號案件於101 年10月3 日宣判，被告收判決後，認為對於第7 標工程標案之處分，並無違誤，則依該案判決結果，作成本件之處分。故實係因原告提起訴訟所致，被告自難謂有責。

（四）並聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。

五、本院判斷：

（一）按「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……（第6 款）六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。……」「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。（第1 款）一、有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。……」政府採購法第87條第4項、第101 條第1 項第6 款、第103 條第1 項第1 款分別定有明文。

（二）查原告參與系爭採購案投標，其實際負責人羅金都因執行業務，犯政府採購法第87條第4 項被判處「共同連續意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標或不為價格之競爭，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月」，原告亦經依同法第92條之規定，科以罰金刑，有臺灣臺北地方法院95年度矚訴字第2 號刑事判決影本（見本院卷第87-93 頁，該判決附表三附於採購申訴審議委員會訴字第102011號卷第112 頁、第113 頁）及臺灣臺北地方法院96年度訴字第1624號判決影本（見本院卷第94頁至第106 頁）在卷可稽，堪認為真實。

（三）原告雖主張：政府採購法對於廠商及自然人各有不同處罰依據，原告既僅受罰金刑，被告不得以原告之實際負責人羅金都個人刑案受判有期徒刑而將原告停權3 年云云。惟按「政府採購法第87條至第91條係以自然人為處罰對象，為法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯。惟倘犯罪之該自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，依同法第92條規定亦負有刑責，應處以該條之罰金。蓋法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，故廠商為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購，其代表人所為代表公司之行為即等同法人之行為，是廠商之代表人因執行業務，代表公司參與政府採購，犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101 條第1 項第6 款之要件，而有該條款之適用。……再觀之政府採購法第103 條第1 項規定『依前條三項規定刊登於政府採購公報之『廠商』，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101 條……第6 款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。……二、有第101 條……第6 款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。』已區分廠商停權期間因判處有期徒刑及拘役、罰金或緩刑而有不同，而廠商不可能被判處有期徒刑，足見第101 條第1 項第6款所謂『犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。』包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，否則政府採購法第103 條第1 項第1 、2 款之區分將無實益。」（最高行政法院100 年度判字第19號判決參照）。是原告之實際負責人羅金都既因犯政府採購法第87條第4 項之罪經第一審為有罪判決，被告據以認定原告構成政府採購法第101 條第1 項第6 款之事由，乃以原處分通知原告將予刊登政府採購公報，於法並無不合。

（四）原告又以，被告已就原告關於第7 標工程標案之違法行為，於100 年9 月16日作成刊登政府採購公報停權1 年之處分，如今又就決標日期相同之系爭4 件工程標案，重複作成停權處分，違反一事不二罰原則及比例原則，且前案僅受停權1 年處分，本件卻受停權3 年處分，有違平等原則云云，惟按：

⒈「機關因廠商有政府採購法第101 條第1 項各款情形，依同法第102 條第3 項規定刊登政府採購公報，即生同法第103 條第1 項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中……第6 款為參與政府採購程序施用不正當手段……係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰。」（最高行政法院101 年度6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議參照）。系爭4 件工程標案及第7 標工程標案，決標日期雖均為94年3 月3 日，但係分別招標，廠商應分別領取及填載標單、準備投標文件，並分別投標，是原告之實際負責人羅金都與其他廠商負責人意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標或不為價格之競爭，並進而為5 個投標行為，且其分別影響5 件政府採購案件之公正性，影響5 件招標案件結果，應屬5 個違反行政法上義務之行為，被告因而分別予以停權處分，尚難認違反一行為不二罰原則，且不違反目的妥當性、手段必要性及限制妥當性之比例原則。又，政府採購法及其他法律並未規定對數違反行政法上義務行為應同時作成裁罰處分，原告主張被告未同時作成裁罰處分乃行政怠惰，並聲請本院通知被告承辦人員到庭說明未同時作成處分之原因云云，核無調查之必要。

⒉政府採購法第101 條第1 項係關於招標機關應對於廠商停權處分之要件規定，而同法第103 條則為該確定停權處分之效果規定。故廠商須具何種情形始應受停權處分及其停權期間之長短，悉以政府採購法第101 條第1 項及第103條第1 項之規定為準據，準此，廠商之代表人犯政府採購法第87條之罪，經第一審判決有期徒刑者，廠商應受停權3 年之處分；至於經判處拘役、罰金或緩刑者，則應受停權1 年之處分。本件原告之實際負責人羅金都既經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑1 年6 月，減為有期徒刑9 月，則被告依政府採購法第103 條第1 項第1 款之規定對於原告為停權3 年之處分即無不合。原告自不得執第7 標工程標案雖原告之實際負責人遭判處有期徒刑，但原告竟僅受停權1 年處分，要求被告應為「不法平等」之行政作為。原告據以指摘原處分違反平等原則云云，容非可採。

（五）綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以原處分1 、2、3 、4 通知原告將予刊登政府採購公報，於法並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭