臺北高等行政法院判決

上訴人

桃園縣政府

代表人

吳志揚

訴訟代理人

何岳儒 律師

被上訴人

蔡汶臻

上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國102 年2 月26日臺灣桃園地方法院101 年度簡字第8 號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、第三人印尼籍DJONG BUI LIONG （護照號碼U851698 ，以下簡稱Ｄ君）係外國人，其持觀光簽證於民國100 年8 月20日入境臺灣，停留效期至100 年9 月3 日。內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊桃園專勤隊（以下簡稱桃園專勤隊）會同被告查察人員於100 年12月8 日15時許，在桃園縣中壢市○○○路○○○○○號東殿營造有限公司（以下簡稱東殿公司）建築工地，查獲Ｄ君從事大理石牆面黏貼及切割工作。桃園專勤隊於詢問Ｄ君及被上訴人後之100 年12月9 日，將全案移由上訴人核處。上訴人審查結果，認為被上訴人非法聘僱印尼籍外國人Ｄ君在上開建築工地工作，違反就業服務法第57條第1 款規定，依同法第63條第1 項規定，以101 年1 月2 日府勞外字第1010001265號裁處書（以下簡稱原處分），對被上訴人裁處罰鍰新臺幣（下同）15萬元。被上訴人不服，提起訴願，經決定駁回後，提起行政訴訟。經原審法院101 年度簡字第8 號行政訴訟判決（以下簡稱原判決）撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張：被上訴人與Ｄ君是經FB網路遊戲認識，Ｄ君表示缺錢，欲與被上訴人一起打工，原告遂請示原告之蔡姓雇主，經原告之蔡姓雇主同意後，Ｄ君即與原告一起在工地工作，原告與Ｄ君間並沒有聘僱關係等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、上訴人則以：

１、被上訴人於100 年12月8 日在桃園專勤隊之陳述，已自承Ｄ君其僱用。且Ｄ君進行大理石牆面黏貼及切割的工作由被上訴人指揮，具指揮監督關係，Ｄ君工資係由被上訴人領取每日1,300 元至1,500 元後，另行發放每日1,300 元予Ｄ君，可見Ｄ君係被上訴人聘僱，具僱傭關係。被上訴人明知Ｄ君係外國人，卻從未查驗Ｄ君相關身分證件，未探求Ｄ君是否經許可，難謂合乎一般人注意標準，應有過失。

２、退步言，被上訴人與Ｄ君縱非民法上典型的僱傭關係，亦係具指揮監督關係之民事關係。就業服務法第57條第1 款所稱聘僱，依行政院勞工委員會91年勞職外字第0910205655號解釋令可知，僅需有勞務提供之事實，且具有指揮監督關係即足當之。本件被上訴人既指揮監督Ｄ君之工作內容，Ｄ君有提供勞務事實，薪資由被上訴人發放，無論是民法第482 條僱傭契約或其他民事關係，仍屬就業服務法第57條第1 款之聘僱關係。

３、本件被上訴人聘僱Ｄ君之事實，客觀上明白且足以確認，依法無須給予被上訴人陳述意見機會。此外，行政程序無類似或準用刑事訴訟法告知罪名及緘默權之告知義務規定，行政裁罰的質與量，與刑事程序有別，處罰目的不同，故行政裁罰程序之建構及設計，考量行政目的之達成，有別於刑事訴訟法之程序規範。縱上訴人負有告知罪名及緘默權之告知義務，行政程序法未規範違反告知義務之效果，於特定情形無須賦予受處分者陳述意見機會，依舉輕明重之法理，不影響原處分之效力，並聲明：被上訴人之訴駁回。

四、原審將訴願決定及原處分撤銷，係以：

１、被上訴人自始否認僱用Ｄ君之事實，本件初步形式上觀之，是否符合行政程序法第103 條第5 款及行政罰法第42條但書第6 款「所根據之事實，客觀上明白足以確認」之得不給予陳述意見機會，即甚有疑。

２、行政機關於處分前應給予人民陳述意見之程序，有其憲法上意義與依據。基於憲法第16條人民訴訟權之制度性保障及憲法第8條正當法律程序原則，於法院裁判前，當事人應享有在法官面前陳述之聽審權。已具國內法效力的公民與政治權利國際公約第14條第3 項第7 款即規定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：（七）不得強迫被告自供或認罪」。刑事訴訟法第95條第1項並明定踐行所有訊問被告程序之國家機關包括法官在內的告知義務第1款的罪名告知，就是源自聽審權保障中之請求資訊權，第2 款的緘默權告知，更是基於憲法訴訟權及正當法律程序而來的「不自證己罪權」，即人民沒有理由，更沒有義務被強迫作出不利自己之陳述而遭致國家處罰，此處的處罰，不應限於刑事處罰，相對質量輕微的行政秩序罰或不利益處分，仍屬國家對於人民的處罰。既然事前陳述意見，是最基本的正當法律程序要求，不應徒具形式，行政機關如不告知受處分人可能涉犯的法令構成要件及效果，受處分人亦不知基於不自證己罪權，有拒絕配合自證處罰之權利，如此的事前陳述意見權形同虛設，更非憲法層次正當法律程序的保障目的。程序上行政機關有義務通知當事人，與裁罰決定有關之「顯著性事實」及「法規依據」，否則當事人無從知悉如何陳述意見，及可否預見有如何之不利益處分或裁罰將至。行政程序法第103 條、行政罰法第42條但書的例外事由，均有違反正當法律程序之虞，行政機關於適用該等例外事由時，應從嚴解釋，以確保人民事前陳述的正當法律程序不致破壞。行政程序法第103 條第5 款、行政罰法第42條但書第6款，應嚴格限縮適用範圍。所謂客觀上明白足以確認，應係已達一望即知，且當事人對於事實及法律部分均毫無爭執之程度。尤以行政機關認定事實「客觀上明白足以確認」，如係以當事人曾於查獲或發現違規事實時已有陳述，亦應判斷當事人陳述時，是否足以獲知其違犯法規之要件與效果，該行為如涉犯刑事處罰之虞時，在不違背協力義務下，是否足以知悉有拒絕陳述之權利。否則前揭例外事由，即有因侵害事前陳述意見之正當法律程序原則，難逃違憲指摘之嫌。

３、本件桃園專勤隊於100 年12月8 日對被上訴人為詢問時，未告知被上訴人可能涉犯之處罰法律及其效果，更未告知Ｄ君可能受之不利益處分。況就業服務法罰則章，非僅有行政罰，尚有刑事處罰之規定。本件查獲之初，桃園專勤隊如何確定被上訴人不符「五年內再犯者」之要件，顯符「有受刑事追訴之虞時，得拒絕陳述」之要件，調查訊問之初未告知被上訴人得保持緘默之權，亦於法未合。

４、另依Ｄ君筆錄，Ｄ君與被上訴人均可能受雇他人，不論是否蔡姓老闆，至少應就當日工地負責人或業主進行調查，以明聘雇者為何人。而由外籍勞工業務檢查表可知，現場另有受檢單位代表東殿公司代理人呂紹暉簽名，何以未對其進行調查訊問，只查自然人之原告，卻對一般經驗上最有動機也最有實力的業主或營造公司法人輕易放過。本件原處分所根據之事實，難認「客觀上明白足以確認」，被告於裁罰前未事先給予被上訴人陳述機會，侵害其事前陳述權，有悖正當法律程序。本件不論程序或實體上均有應補行或調查之必要，且程序上之違反與實體上要件之不符，違法情節明顯重大，更無事後因提起訴訟補行陳述意見，而認補正違反之情。原處分有前述違法之情，被上訴人請撤銷，為有理由，應予准許等語，為其判斷之基礎。

五、本院按：

１、行政訴訟法第236 條之2 第3 項規定：「簡易訴訟程序之上訴，除第241 條之1 規定外，準用第三編規定。」第251 條第2 項規定：「最高行政法院調查高等行政法院判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束。」第243 條第1 項及第2項第4 款規定：「判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。」、「有下列各款情形之一者，其判決當然違背法令：……四、當事人於訴訟未經合法代理或代表。……」

２、再者，行政訴訟法第51條第1 項規定：「訴訟代理人就其受委任之事件，有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之。」可見，訴訟代理權人除非受有限制，就其受委任之事件，有為行政訴訟法第51條第1 項前段所定之一切訴訟行為之權限。至於訴訟代理人之行政訴訟法第51條第1 項但書所定捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴、選任代理人等權限，必須經委任人特別委任。倘委任人於委任書中未經載明授與訴訟代理人上開行政訴訟法第51條第1 項但書所列各訴訟行為之特別代理權，或已載明訴訟代理人無上開行政訴訟法第51條第1 項但書所列各訴訟行為之特別代理權，該訴訟代理人即無代理當事人為該等訴訟行為之權限。因而，無此特別代理權之訴訟代理人如選任代理人（即複代理人）代為訴訟行為，即難謂當事人於訴訟經合法代理，因而所為之判決即有行政訴訟法第243 條第2 項第4 款所定判決當然違背法令之事由（參照最高行政法院96年度判字第1159號判決意旨）。

３、上訴人於原審委任何岳儒律師為訴訟代理人，其委任書中載明：「……『但無』同法第51條第1 項但書及第2 項所列各行為之特別代理權」等語，有上訴人101年8 月28日出具之行政訴訟委任狀附於原審卷（本院101 年度簡字第552 號卷第24頁）可憑，足見上訴人並未授與訴訟代理人何岳儒律師特別代理權，其並無選任代理人之權限。詎上訴人之訴訟代理人何岳儒律師於訴訟程序進行中，再選任黃煒迪律師為複代理人，有複委任狀在原審卷（桃園地院101 年度簡字第8號卷第19頁）可證，並由複代理人黃煒迪律師單獨於原審101 年12月20日準備程序期日及102 年1 月22日言詞辯論期日到庭為訴訟行為，原判決亦本於其言詞辯論而為裁判。依前開說明，因複代理人黃煒迪律師之選任，並非合法，上訴人於訴訟未經合法代理，原判決於此情形下所為之判決，當然違背法令。上訴意旨雖非執此指摘原判決違法，惟此為本院應依職權調查事項，應認本件上訴為有理由，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。

４、另關於本件陳述意見之爭議：

⑴、陳述意見是當事人參與行政程序重要的機會，係指行政機關作成決定前，為保護當事人權益，在一定要件下，給予行政決定相對人或利害關係人表達自己看法或意見的機會。陳述意見係具輔助功能，並非有獨立目的，不是絕對的程序權利，因此若可預見，即使未給予當事人陳述意見機會，行政決定在結果上不會有不同內容時，基於行政效率考量，得不給予當事人陳述意見之機會。

⑵、行政罰之裁處，係行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，如依行政程序法第102 條，原則上應給予受處罰者陳述意見之機會，但有同法第102 條規定之除外情形，或第103 條規定之例外情形時，得不給予陳述意見之機會。行政程序法第102 條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」行政罰法第42條第1 款復規定：「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。但有下列情形之一者，不在此限：一、已依行政程序法第39條規定，通知受處罰者陳述意見。……」而行政程序法第39條：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」之規定，重點在其人已陳述意見，而非在通知，蓋如已通知當事人進行訊問，通常在訊問過程中，當事人就該事件已充分表示意見，因此縱僅以口頭通知，而其人既已於該調查程序到場陳述意見，應認為已符合例外情形，即無庸再進行陳述意見程序。

⑶、類推適用是法律有明顯漏洞時之適用方式，如果法律有意省略，即不可以類推適用，否則即屬法律適用錯誤。行政程序是行政機關作成行政行為所應遵循之步驟、過程與方式，行政程序法第3 條第1 項規定：「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」第39條規定：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」第38條規定：「行政機關調查事實及證據，必要時得據實製作書面紀錄。」第104條規定：「行政機關依第102 條給予相對人陳述意見之機會時，應以書面記載下列事項通知相對人，必要時並公告之︰

一、相對人及其住居所、事務所或營業所。二、將為限制或剝奪自由或權利行政處分之原因事實及法規依據。三、得依第105 條提出陳述書之意旨。四、提出陳述書之期限及不提出之效果。五、其他必要事項。前項情形，行政機關得以言詞通知相對人，並作成紀錄，向相對人朗讀或使閱覽後簽名或蓋章；其拒絕簽名或蓋章者，應記明其事由。」第105 條規定：「行政處分之相對人依前條規定提出之陳述書，應為事實上及法律上陳述。利害關係人亦得提出陳述書，為事實上及法律上陳述，但應釋明其利害關係之所在。不於期間內提出陳述書者，視為放棄陳述之機會。」足見，緘默權之告知，並非行政程序法所規定行政機關於進行調查或通知陳述意見時應踐行的程序，乃立法時有意的未予規範，當無類推適用刑事訴訟法第95條第1 項第2 款應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述規定之餘地。

⑷、此外，依行政訴訟法第125 條第1 項規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」第133 條前段規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；……」我國行政訴訟係採取職權調查原則，其具體內涵包括事實審法院有促使案件成熟，亦即使案件達於可為實體裁判程度之義務，以確定行政處分之合法性及確保向行政法院尋求權利保護者能得到有效之權利保護。在撤銷訴訟，行政機關如就行政處分要件事實之主要事證已予調查認定，事實審法院原則上應依職權（包含行使闡明權促使兩造當事人主張事實及提出證據）查明為裁判基礎之事實關係，以作成實體裁判，不得不確定事實，僅指出行政機關調查事實有如何缺失，而撤銷行政處分，要求行政機關自行查明事實（即不為本案決定之撤銷行政處分），否則未盡職權調查義務，不適用行政訴訟法第125 條規定不當（參見最高行政法院100 年度判字第1805號判決意旨、102 年度判字第473 號判決意旨）。本件訴訟爭點為原告是否聘僱外國人Ｄ君在查獲之建築工地工作，原判決僅以原告及Ｄ君均在該工地工作，均可能受僱於他人，應就當日工地負責人或業主進行調查，以明僱主，且現場另有東殿公司代理人呂紹暉，卻未對其進行調查訊問，被告只查自然人之原告，輕易放過最有動機及實力之業主或營造公司，認為本件實體上有調查之必要，並以本件原處分據之事實，難認「客觀上明白足以確認」，已侵害原告事前陳述權，而將訴願決定及原處分撤銷，依前揭意旨，亦有不適用行政訴訟法第125 條規定之違背法令。

六、結論，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236 條之2 第3項、第256 條第1 項、第260 條第1 項，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭