臺北高等行政法院判決

104年10月1日辯論終結

原告

林燕惠

訴訟代理人

劉衡慶 律師

訴訟代理人

曾冠銓 律師

被告

臺北市政府

代表人

柯文哲（市長）

訴訟代理人

林傳哲 律師

　王瑞婷

　吳函穎

上列當事人間都市更新事件，原告不服內政部中華民國103年9月24日台內訴字第1030197495號（案號：1030100135）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：本件被告代表人原為郝龍斌，訴訟中變更為柯文哲，業據被告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：原告於民國101年12月24日委託衡邦工程顧問股份有限公司向被告申請自行劃定「臺北市大安區仁愛段一小段795 地號等35筆土地為更新單元」（原告持有臺北市○○區○○段○○段802 地號及其上門牌號碼臺北市○○街○○○巷○○號建物），經被告所屬都市更新處( 下稱都市更新處) 以102年2 月27日北市都新企字第10132610100 號函( 下稱都市更新處102 年2 月27日函）通知原告尚有未符規定事項如附件「民間申請自行劃定更新單元案退補正意見表」( 下稱意見表1)，請原告依意見表1 補充相關說明及書件，補正意見中並載明「棟別7 、8 為舊違章建築，現況為臺北好好看綠美化工程已拆除，但未檢附既存違建存記證明【下稱存記證明】及相關資料」。都市更新處復以102 年12月23日北市都新企字第10232254900 號函（下稱都市更新處102 年12月23日函）知原告略以: 「二…經查核申請劃定範圍內同小段809、809-1 地號【都市更新處誤載為809-12地號】（下稱系爭2 筆土地）綠美化工程非屬臺北好好看系列2 案件，致東側街廓有涉及未符合『臺北市自行劃定更新單元重建區段空地過大基地認定基準』【下稱空地過大認定基準】規定，請台端釐清，倘涉及更新單元調整，請依規定重新申請」。102年12月26日原告變更範圍以「臺北市大安區仁愛段一小段796 地號等34筆土地為更新單元」（更新單元範圍由35筆土地變更為34筆土地，下稱系爭更新單元）送件補正，復經都市更新處以103 年2 月13日北市都新企字第10232520100 號函（下稱都市更新處103 年2 月13日函）檢送「民間申請自行劃定更新單元案退補正意見表」（下稱意見表2 ）請原告補正，並載明「棟別7 、8 並未檢附既存登記證明，無法納入計算」。原告於103 年3 月14日送件補正，惟仍未檢附合法建物及既存違建存記登記相關證明，被告遂以103 年4 月25日府都新字第10330497700 號函（下稱原處分）駁回原告略以：「三、…依『臺北市都市更新自治條例』【下稱北市都更自治條例】第15條第3 項規定（略以）：『…空地過大者，不受理其申請…』，另依空地過大認定基準第3 點規定：『自劃案件空地過大者認定基準為建築物地面層建築面積小於法定建築面積2 分之1 。』，查臺端申請之更新單元範圍內系爭2 筆土地，空地部分係屬『臺北好好看整合計畫3貌現政府活力整合公產領航』基地，並均作綠美化開放空間使用，惟因未申請『臺北好好看系列計畫2 北市環境更新減少廢棄建物』，致無法認定其業已拆除之既存建築面積，未符上開自治條例規定，故依前揭規定駁回本案，並請臺端確實轉知同意參與劃定更新單元之土地及合法建築物所有權人。」原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

㈠系爭2筆土地原本屬於國防部所屬政治作戰局（下稱政戰局）管理，於98年及99年間配合被告之「臺北好好看系列計畫」（下稱系爭計畫）於100年4月6日拆除結案，將其上之違建建物拆除，拆除面積為717.6平方公尺【臺北市建築管理工程處103年3月28日北市都建查字第10300552200號函（下稱建管處103年3月28日函）】；又參被告所屬財政局99年4月22日北市財產字第09930596200號函及所附工作會議紀錄指出「……(四)有關政戰局所管標的，請儘速辦理地上建物報廢作業程序及建物存記……」但政戰局並未辦理存記證明，故原告提出本件申請時，被告援引北市都更自治條例第15條第3項規定，認空地過大而不予辦理。

㈡被告主張依「系爭計畫系列2北市環境更新、減少廢棄建物」（下稱系爭系列2）【本院卷第95頁至第106頁】中指出「受理期間自99年5月31日起至99年8月31日下午5時止……逾時恕不受理。」，現亦無相關規定得就個案補發存記證明之機制乙節：被告依北市都更自治條例第15條第5項訂定之空地過大認定基準第3點並未規定申請人必須提出存記證明作為認定基準。且關於存記證明之要求僅規定於系爭系列2。惟查，依被告104年3月2日府都新字第10430021700號函（下稱被告104年3月2日函）說明二「得於文到4年內於申請劃定更新地區或單元時……」，足見被告業已變更見解，即便未於系爭系列2所定期限內申請存記證明者，亦得另行提出文件證明拆除違建之面積，納入空地過大之檢討，是任何證據方法若得證明空地面積並無過大即為已足，存記證明已非必要文件。

㈢被告雖主張其於作成原處分時尚無被告104年3月2日函，故原處分並無違法之處乙節，然查，本件訴訟標的除撤銷之訴外亦有課予義務之訴，自應以法院言詞辯論終結前之法律狀態為準。況被告陳稱就本件相同範圍及內容，目前已有他人提出新的申請案，而且可適用原告所提之被告104年3月2日函，故本件也已經不存在空地面積過大問題。足見依被告104年3月2日函之意旨，暨建管處103年3月28日函可證系爭2筆土地上拆除違建之面積為717.6平方公尺。又東側基地之總面積為1,630.00平方公尺。其中第3種商業區（原屬第4種住宅區）之面積為249.00平方公尺，建蔽率為50%；第3種商業區（原屬第2種商業區）之面積為1,381.00平方公尺，建蔽率為65%。東側基地之法定建築面積為1,022.15平方公尺（249.00×50 %＋1,381.00×65%＝1,022.15）；法定建築面積2分之1為511.08平方公尺（1,022.15÷2＝511.075，四捨五入）。是建築面積717.6平方公尺大於法定建築面積2分之1之511.08平方公尺，足見並無空地過大之情事。此有三門聯合建築師事務所白省三建築師簽證確認之文件可稽。是系爭更新單元確已不存在空地面積過大之問題等語。並聲明求為判決：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）請求被告對原告103年3月14日申請自行劃定系爭更新單元乙案，作成准許之行政處分。（三）訴訟費用由被告負擔。

四、被告則以：

㈠原處分之作成係依都市更新條例第11條、第12條、北市都更自治條例第15條及空地過大認定基準【101年7月16日起實施】第3點、第6點等規定作成，且「建物存記」係依都市更新條例施行細則第15條第3項所規定之證明文件，是原處分並無違法之處。又都市更新單元內窳陋建物經土地所有權人主動拆除及綠美化工程者，依系爭系列2規定，可向被告申請建物存記，並經被告審核通過後，核發合法建物及存記證明，受理期間自99年5月31日起至99年8月31日止。本件系爭2筆土地係國有土地、管理權人為政戰局，自應由政戰局提出申請，但迄受理期間結束止，政戰局均未提出任何申請，被告並以都市更新處103年2月13日函請原告補正，但原告仍未依補正意見修正，是被告未將系爭2筆土地上之違建物面積納入計算並駁回原告自行劃定系爭更新單元之申請，自無違法之處。況被告雖駁回原告申請自行劃定系爭更新單元，但原告之財產權僅係維持原狀，對於原告之財產權並無侵害，亦不符合行政訴訟法第4條第1項規定之要件。

㈡觀諸都市更新條例第11條規定，土地及合法建築物所有權人得依主管機關所定更新單元劃定基準，自行劃定更新單元，依都市更新條例第10條規定申請實施該地區之都市更新事業，足見土地及合法建築物所有權人雖得申請自行劃定更新單元，但被告仍有審核之權限，並非一經土地及合法建築物所有權人申請，被告即必須予以核准之行政處分。再觀諸都市更新條例第11條、第12條、北市都更自治條例第15條及空地過大認定基準第3點、第6點等規定，均同此理，況同前述，原告之財產權並無受到侵害，是不符合行政訴訟法第5條第1項規定之要件。又被告依裁量權所為之原處分，並未逾越權限或濫用權力，依行政訴訟法第201條規定，無須予以撤銷。且原告之申請自行劃定更新單元案尚有諸多要件尚未審核，且未經臺北市都市更新及爭議處理審議會（下稱審議會）之審議程序，原告請求課予義務訴訟之聲明顯無理由。且依臺北市受理民間申請自行劃定更新單元重建區段申請書表格式第36頁【本院卷第174頁背面】，可得知是否空地過大僅係第貳大項中之第8項審查項目，後續尚有諸多仍待審查之要件，本件原告之申請案縱使符合空地是否過大之審查程序，仍有諸多要件尚未進入審查，並非如原告所指稱全案僅剩餘空地過大問題，其他要件均已審查通過，縱使本件空地過大之問題可符合程序，後續尚有可能產生由審議會處理爭議之程序（參都市更新條例第16條、臺北市都市更新及爭議處理審議會設置要點第2條第1款規定），是原告訴之聲明第2項逕行請求准予劃定都市更新單元，既無請求權基礎，更無視審議會之程序與判斷餘地，難謂有理。

㈢至於原告提出協調會紀錄表【本院卷第28頁】，指稱政戰局曾與其協商並承諾將儘速辦理核發存記證明乙節，究與已正式申請核發合法建物及存記證明有別，且原告亦稱政戰局之疏失不應由原告承擔，但政戰局已逾越申請期間4年有餘，究竟有無疏失或另有考量，非被告所得知悉或判斷，被告依既有之事證作成原處分並無違誤之處。

㈣查本件原告申請自行劃定更新單元案之總面積為3,834.45平方公尺，其中道路用地面積633.45平方公尺，不納入空地面積計算，經扣除該道路用地面積後為3,201平方公尺，其中公有土地面積為1682.03平方公尺，公有土地所占比例超過50%，故本件更應詳加考量都市更新之公益性。然政戰局迄今未申請核發存記證明，政戰局亦曾以102年7月19日國政眷服字第1020009380號函向被告回函表示欲將系爭2筆土地依相關規定辦理標售處分，被告亦得依臺北市都市更新範圍內公有土地處理原則【101年4月25日修正】第7條：「…公有土地管理機關表示有使用計畫、不同意參與更新或有評估主導辦理都市更新之需要者，本府得駁回自劃案件。」之規定駁回原告之申請，原處分並無違法之處。

㈤原告已另行參與與系爭更新單元範圍完全相同之自行劃定更新單元申請案，目前已由被告審核中，是原告無訴之利益。又雖原告已再提出新案申請，惟被告當時於本件之認定係依北市都更自治條例及系爭計畫與「臺北好好看系列計畫整合計畫3 貌現政府活力 整合公產領航」（下稱系爭整合計畫3）之規範內容來作認定，因此就原處分之作成並無違法之處。

㈥退萬步言，縱使原處分為違法，依行政訴訟法第198條第1項規定，原告迄今既未舉證受有何種損害，且系爭更新單元又有上開公益性之情形，鈞院仍得依行政訴訟法第198條第1項規定駁回原告之訴。

㈦原告係適格之更新單元劃定之申請人，僅需具備一個土地及一個建物之所有權人即得申請；另就原告所提三門聯合建築師事務所白省三建築師簽證確認之文件，經被告確認後並非本案或前述新案之簽證；又原告若欲主張將系爭2筆土地上拆除違建面積717.6平方公尺部分列入建築物權利面積計算，應依規定提出存記證明，以證明其權利是配合臺灣國際花卉博覽會活動，而在申請劃定更新單元前自行拆除完畢等語，資為抗辯。並聲明求為判決：（一）駁回原告之訴。（二）訴訟費用由原告負擔。

五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本（原處分卷附件產權文件參照）、系爭系列2（本院卷第95頁至第106頁參照）、都市更新處102年2月27日函暨意見表1（本院卷第58、59頁）、都市更新處102年12月23日函（本院卷第60頁）、都市更新處103年2月13日函暨意見表2（本院卷第61、62頁）、櫃台受理案件查核表暨申請表（原告103年3月14日提出--本院卷第63、64頁）、原處分（本院卷第50頁）、內政部103年9月24日台內訴字第1030197495號訴願決定（本院卷第14頁至第16頁）等件影本在卷可稽，堪認為真正。

六、本件爭點厥在：（一）被告以原告申請自行劃定系爭更新單元乙案，未提出存記證明，有空地過大之情形，違反北市都更條例第15條第3項及空地過大認定基準第3點規定，而駁回之，有無違誤？（二）原告請求被告對原告103年3月14日申請自行劃定系爭更新單元乙案，作成准許之行政處分，是否於法有據？本院判斷如下：

㈠按都市更新條例第11條規定：「未經劃定應實施更新之地區，土地及合法建築物所有權人為促進其土地再開發利用或改善居住環境，得依主管機關所定更新單元劃定基準，自行劃定更新單元，依前條規定，申請實施該地區之都市更新事業。」又北市都更自治條例第15條第1項規定：「依都市更新條例第11條自行劃定更新單元，申請實施都市更新事業者，其劃定基準應符合第12條及更新單元內重建區段之建築物及地區環境狀況評估標準表所列規定，其裁量基準由主管機關定之。」、第3項規定：「第1項之基地位於保護區、農業區、依山坡地保育利用條例第3條規定劃定之山坡地、適用臺北市山坡地開發建築要點地區或空地過大者，不受理其申請。」、第5項規定：「第1項更新單元內重建區段之建築物及地區環境狀況評估標準表及第3項空地過大基地認定基準，由主管機關定之。」又依空地過大認定基準第3點規定：「自劃案件空地過大者認定基準為建築物地面層建築面積小於法定建築面積2分之1。」第6點規定：「自劃案件範圍為跨街廓更新單元者，應依街廓分別檢討空地過大情形。」

㈡次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第2項所明文。關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對「法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，作成法律上判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實及法律狀態為準，事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態的變更，法律審法院裁判前之法律狀態的變更，均應加以考量（最高行政法院100年度判字第1924號判決意旨參照）。又原告提起課予義務訴訟，除聲明請求命被告機關作成行政處分（在案件尚未成熟的情形）或特定內容之行政處分（在案件已經成熟的情形）外，另附帶聲明請求將否准處分撤銷，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割（最高行政法院101年度判字第306號判決意旨參照）。

㈢復按「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：……四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」為行政訴訟法第200條第4款所明定。參以行政訴訟採取職權調查原則，其具體內涵包括事實審法院有促使案件成熟，即使案件達於可為實體裁判程度之義務，以確保向行政法院尋求權利保護者能得到有效之權利保護。換言之，事實審法院原則上應依職權查明為裁判基礎之事實關係，以作成實體裁判。在課予義務訴訟，如原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確（如涉及判斷餘地之事項，或從機關功能最適觀點，由行政機關為事實調查或認定，較諸由行政法院為事實調查或認定始為可能或適宜者，例如涉及高度專業性或複雜性事實之情形）或涉及行政機關之行政裁量決定者，則依上揭行政訴訟法第200條第4款規定，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。

㈣經查，原告於民國101年12月24日委託衡邦工程顧問股份有限公司向被告申請自行劃定更新單元，經都市更新處多次通知補正；嗣於102年12月26日原告變更範圍以系爭更新單元（臺北市大安區仁愛段一小段796 地號等34筆土地，原告持有臺北市○○區○○段○○段802 地號土地及其上門牌號碼臺北市○○街○○○巷○○○號建物）送件補正，經都市更新處103 年2 月13日函檢送意見表2 ，請原告依意見表補正，補正意見中並載明「棟別7 、8 並未檢附既存登記證明，無法納入計算」；原告遂於103 年3 月14日就臺北市大安區仁愛段一小段796 地號等34筆土地送件補正申請自行劃定系爭更新單元，被告以原處分駁回原告申請，略以：「三、…依北市都更自治條例第15條第3 項規定：『…空地過大者，不受理其申請…』，另依空地過大認定基準第3 點規定：『自劃案件空地過大者認定基準為建築物地面層建築面積小於法定建築面積2 分之。』，查臺端申請之更新單元範圍內同小段809 、809-1 地號等兩筆土地，空地部分係屬『臺北好好看整合計畫3 貌現政府活力整合公產領航』基地，並均作綠美化開放空間使用，惟因未申請『臺北好好看系列計畫二北市環境更新減少廢棄建物』，致無法認定其業已拆除之既存建築面積，未符上開自治條例規定，故依前揭規定駁回本案，並請臺端確實轉知同意參與劃定更新單元之土地及合法建築物所有權人。」在案。揆以原告依首揭都市更新條例第11條規定向被告申請自行劃定系爭更新單元，自屬依法申請之案件，經被告以原處分否准申請，原告認其權利或法律上利益受違法損害，經依訴願程序後，向本院提起本件課予義務之訴訟，依上揭行政訴訟法第5 條第2 項規定，程序上容無不合。被告主張原處分之作成並未侵害原告之土地或建物財產權，原告提起本件課予義務訴訟自有未合云云，尚非可採。

㈤再按被告依北市都更自治條例第15條第5項訂定之空地過大認定基準第3點規定：「自劃案件空地過大基地認定基準為建築物地面層建築範圍面積小於法定建築面積2分之1。」關於申請人必須提出存記證明作為認定是否有空地過大情形（建築物地面層建築範圍面積小於法定建築面積2分之1），係源於系爭系列2（本院卷第95頁至第106頁參照），該計畫中「貳、計畫說明、四、建物存記機制㈠依本計畫辦理窳陋建物拆除及綠美化工程者，可向本府申請建物存記，並經本府審核通過後，核發『合法建物及既存違建存記證明』，以保障未來更新開發之權益。」（至都市更新條例施行細則第15條規定：「土地及合法建築物所有權人或實施者，依本條例第10條第2項或第22條第1項規定取得之同意，應檢附下列證明文件：一、土地及合法建築物之權利證明文件：（一）地籍圖謄本或其電子謄本。（二）土地登記謄本或其電子謄本。（三）建物登記謄本或其電子謄本，或合法建物證明。二、私有土地及合法建築物所有權人出具之同意書。…」係針對「經劃定應實施更新之地區」而為規定【都市更新條例第10條及第22條規定參照】，與本件原告係依都市更新條例第11條規定就「未經劃定應實施更新之地區」申請自行劃定更新單元無涉）。查系爭2筆土地係屬國有土地，由政戰局管理，99年間，被告為辦理系爭計畫，遂由被告所屬財政局以99年4月6日北市財產字第09930035900號函通知政戰局及其他機關，於99年4月8日召開「為推動『臺北好好看系列計畫』，召開公有窳陋建築物以違建查報拆除工作會議」。上開會議結論(一)1.編號1：本標的（即系爭2筆土地）除光復南路548巷3號及550巷12臨號涉及占用問題不納入改造範圍外，其餘由建管處協助以違建查報方式拆除，由公園處進行綠美化；(四)有關政戰局所管標的，請儘速辦理地上建物報廢作業程序及建物存記(後略)，此有被告所屬財政局99年4月22日北市財產字第09930596200號函及所附上開會議紀錄影本可參（本院卷第17頁至第26頁參照）。系爭2筆土地上之建物嗣後即依上開會議結論(一)1.由政戰局委託建管處以違建查報方式拆除；惟政戰局於該建物拆除後，因故未依結論(四)所載，辦理地上建物報廢作業程序及建物存記，致原告向被告申請自行劃定系爭更新單元時，因系爭2筆土地未辦理建物存記，而無法認定其業已拆除之既存建築面積，被告因認系爭更新單元有空地過大情形，乃以原處分駁回原告申請，並於說明三載明：「…查臺端申請之更新單元範圍內系爭2筆土地，空地部分係屬『臺北好好看 整合計畫3 貌現政府活力 整合公產領航』基地，並均作綠美化開放空間使用，惟因未申請『臺北好好看 系列計畫2 北市環境更新 減少廢棄建物』，致無法認定其業已拆除之既存建築面積，未符上開自治條例規定，故依前揭規定駁回本案…。」惟原告曾於103年2月26日提出陳情，請求釐清當年系爭2筆土地建物拆除情形，並據建管處以103年3月28日函覆稱：「經查案址建物（○○○路550 號等建物）係配合臺北好好看計畫，依本府財政局提供『窳陋公有建築物』名冊，於99年11月4 日北市都建字第09960690400 號函查報，並於100 年4 月6 日拆除結案，違建面積為717.6 平方公尺…。」在案，此有建管處103 年3 月28日函影本附卷可參（本院卷第27頁參照）。

㈥被告雖主張系爭系列2，係依據99年5月25日臺北市都市計畫委員會第611次委員會議辦理。該計畫中「貳、計畫說明、

四、建物存記機制：依本計畫辦理窳陋建物拆除及綠美化工程者，可向本府申請建物存記，並經本府審核通過後，核發『合法建物及既存違建存記證明』，以保障未來更新開發之權益。」惟同系列2「參、申請方式、一、受理期間」明訂：「受理期間自99年5月31日起至99年8月31日下午五時止……逾時恕不受理。」系爭2筆土地之權管機關政戰局既未於系爭系列2所載受理期間內向都市更新處提出申請，自無核發存記證明，現亦無相關規定得就個案補發存記證明之機制云云；惟查，原告係依法向被告申請自行劃定系爭更新單元，經被告否准而循序提起本件課予義務訴訟，聲明請求判命被告就原告103年3月14日自行劃定系爭更新單元之申請案，作成准許之行政處分（另附帶聲明請求將原處分【否准處分】及訴願決定撤銷），依上說明，行政法院係針對「行政法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，作成法律上判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實及法律狀態為準，事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態的變更，法律審法院裁判前之法律狀態的變更，均應加以考量。被告主張本件應以原處分作成時之事實及法律狀態為判斷基準時，尚非可採。查本件原處分作成後，政戰局並未反對參與系爭都市更新申請案，並以103年6月10日國政眷服字第1030007279號函向被告表明系爭2筆土地上之建物係配合系爭計畫於100年4月6日拆除，違建面積為717.6平方公尺，確有建物存在之事實，請補核發該2筆土地地上建物存記證明文件等情，有政戰局103年6月10日國政眷服字第1030007279號函影本（本院卷第133頁）及立法委員楊應雄國會辦公室103年5月22日協調會紀錄表影本（本院卷第28頁）附卷可稽。又被告於104年3月2日函表示：國、市有土地於98年、99年配合市府系爭計畫政策先行拆除，未依規定申請存記作業者，於參與都市更新時，得於文到4年內於申請劃定更新地區或單元時，檢具配合臺北好好看證明文件及拆除執照或違建查報單所載面積，據以計入空地過大基地之面積檢討等語，有被告104年3月2日函影本附卷可稽（本院卷第87頁參照）。揆諸被告亦陳明因訴訟中原告已提出被告104年3月2日函，只要原告重新提出申請，即得依其主張重新列入計算，就本件相同範圍及內容之更新單元，目前已有他人提出新的申請案（申請人為黃麗惠、楊玉霞，104年1月23日送件--本院卷第127頁至第128頁參照），而且可適用原告所提出之前揭被告104年3月2日函文等語（見本院104年5月13日準備程序筆錄第2頁--本院卷第91頁參照）及陳明該新申請案中被告同意以建管處之認定作為存記證明，證明該717.6平方公尺之違建面積，得以列入建築物之權利面積認定等情（見本院104年9月2日準備程序筆錄第4頁--本院卷第147頁參照）。綜情觀之，益徵系爭系列2之建物存記機制，就依該計畫辦理窳陋建物拆除及綠美化工程者，可申請核發建物存記證明（合法建物及既存違建存記證明），以保障未來更新開發之權益（本院卷第95頁系爭系列2建物存記機制參照；至系爭整合計畫3「貌現政府活力，整合公產領航」係分別配合系爭系列2「北市環境更新，減少廢棄建物」及系列6「都市空地利用，綠化閒置空地」，形塑良好之都市意象，並無另行針對建物存記機制再作其他具體之規範--本院卷第245頁至第248頁參照）；該存記證明應僅用為證明是否依系爭計畫（系爭系列2）辦理窳陋建物拆除及綠美化工程，並其基地位置及建物拆除面積，以供被告據以計入空地過大基地之面積檢討等事實之證據方法之一，若自行劃定更新單元申請人得以其他證據方法證明上揭事實，縱未提出存記證明，亦不得執此即逕否准其計入空地過大基地面積之檢討。茲查原告申請自行劃定系爭更新單元之總面積3,834.45平方公尺，其中不含道路用地面積為3,201.00平方公尺(道路用地面積633.45平方公尺，不納入空地計算)，以本案申請範圍內道路用地為界，可分為東西兩側；其中，西側基地面積並無空地過大之情事，東側基地面積（法定建築面積2分之1為511.08平方公尺）若將系爭已拆除之717.6平方公尺之違建面積列入建築物之權利面積計算，則本件即無空地過大情事等情，為兩造所不爭（參見本院104年9月2日準備程序筆錄--本院卷第144頁至第147頁參照），即原告提出之三門聯合建築師事務所白省三建築師簽證確認之更新單元空地過大基地檢討證明文件（原證8--本院卷第150頁至第152頁參照）亦載明：「本案違章建築物均為83年12月31日以前存在，並經相關證明文件檢討計算後，建築範圍面積皆大於法定建築面積2分之1，故本更新單元非屬空地過大基地。」就東西側基地有無空地過大之檢討，認定「東側基地面積為1,630.00平方公尺。其中第三種商業區(原屬第四種住宅區)之面積為249.00平方公尺，建蔽率為50%；第三種商業區(原屬第二種商業區)之面積為1,381.00平方公尺，建蔽率為65%。東側基地之法定建築面積為1,022.15平方公尺(249.00×50%＋1,381.00×65%＝1,022.15)；法定建築面積2分之1為511.08平方公尺(1,022.15÷2＝511.075，四捨五入)。建築面積717.6平方公尺（參照建管處103年3月28日函）＞511.08平方公尺（即法定建築面積2分之1），東側基地非屬空地過大情形。西側基地面積為1,571.00平方公尺，建蔽率為50%；建築面積746.98平方公尺＞392.75平方公尺（即法定建築面積785.5平方公尺之2分之1），西側基地非屬空地過大情形。」等情，自得認原告業已於本院言詞辯論終結前，依空地過大認定基準第7點規定（自劃案件無涉及空地過大基地認定基準文件應由建築師簽證確認之--本院卷第118頁反面參照），提出建築師簽證確認。況就相同範圍及內容之更新單元，被告就其他申請案，既准許其以前揭建管處103年3月28日函（本院卷第27頁參照）之認定作為存記證明之替代，而據以將該717.6平方公尺之違建面積，列入建築物之權利面積計算，該等事實既存在於本院言詞辯論終結前，依上說明，自應併予審酌考量。本於相同事物應為相同處理之原則，於本件自無差別對待而否准將該717.6平方公尺之違建面積，列入建築物之權利面積計算之理由。

㈦被告另主張原告申請自行劃定更新單元案，其中公有土地所占比例超過50%，且公有土地之管理機關政戰局始終不願配合原告辦理申請存記證明，又曾經函覆被告表示系爭2筆土地欲標售處分，被告亦得依「臺北市都市更新範圍內公有土地處理原則」第7點駁回原告之申請，原處分並無違法之處；況且相同範圍及內容之更新單元，既有他人另提出新申請案（原告亦於103年11月22日同意參與並簽署同意書--被證9），而且可適用被告104年3月2日函文，故本件原告訴訟應無實益云云；然查，依被告提出101年5月7日修正之「臺北市都市更新範圍內公有土地處理原則」第7點規定：「都發局依第4點及第5點規定徵詢意見後，公有土地管理機關表示有使用計畫、不同意參與更新或有評估主導辦理都市更新之需要者，本府得駁回自劃案件。」（本院卷第126頁--被證8參照）系爭2筆土地之管理機關政戰局於原處分作成前固未配合系爭更新單元申請案申辦存記證明，並曾於102年7月19日以國政眷服字第1020009380號函（本院卷第107頁參照）都市更新處表示系爭2筆土地欲辦理標售處分，得款挹注「國軍老舊眷村改建基金」，以支應眷村改建相關費用，故請實施者於都市更新事業計畫加註「國有不動產標售取得」，以維護權益等情；依政戰局上揭覆函固表示系爭2筆土地欲辦理標售處分，惟同時表明得款挹注「國軍老舊眷村改建基金」，以支應眷村改建相關費用，故請實施者於都市更新事業計畫加註「國有不動產標售取得」，以維權益等語；依該函觀之，尚難謂政戰局有反對參與系爭都市更新之意；況政戰局於原處分作成後，業以上揭103年6月10日國政眷服字第1030007279號函向被告表明系爭2筆土地上之建物係配合系爭計畫於100年4月6日拆除，違建面積為717.6平方公尺，確有建物存在之事實，請補核發該2筆土地地上建物存記證明文件等情；是被告自不得援引「臺北市都市更新範圍內公有土地處理原則」第7點規定駁回本件原告申請案；又就相同之更新單元範圍，若先後有他人申請時，被告陳明處理情形為前階段申請更新單元部分，還是會繼續進行審查，但如被告准許其中一人之申請，其他人就會被駁回等情（本院104年5月13日準備程序筆錄第3頁--本院卷第92頁參照）；而自行劃定系爭更新單元之另申請案，縱原告亦同意參與之，然既尚無具體證據足認受理在後之該申請案，業經被告審查而獲准許，自難謂受理在先之本件原告申請案，已無訴訟實益。被告上揭主張，尚難採據。

㈧依上所述，本件原告申請自行劃定系爭更新單元，斟酌前揭於本院言詞辯論終結前之所有相關事實及法律狀態，原告主張被告應准許其以前揭建管處103年3月28日函之認定作為存記證明（證據方法）替代，而據以將該717.6平方公尺之違建面積，列入建築物之權利面積計算，且經列入計算後，本件申請案已無空地過大之問題等情，容屬可採。則原處分以系爭2筆土地未辦理建物存記，而無法認定其業已拆除之既存建築面積，因認系爭更新單元有空地過大情形，並以此理由否准原告申請（訴願決定維持原處分），依前述說明及本院言詞辯論終結前之事實及法律狀態觀之，原處分及訴願決定均屬無可維持。另依都市更新條例第16條：「各級主管機關為審議都市更新事業計畫、權利變換計畫及處理有關爭議，應分別遴聘（派）學者、專家、熱心公益人士及相關機關代表，以合議制及公開方式辦理之；必要時，並得委託專業團體或機構協助作技術性之諮商。」及臺北市都市更新及爭議處理審議會設置要點第2條第1款：「本府設臺北市都市更新及爭議處理審議會（以下簡稱審議會），辦理下列事項：

(一)關於更新單元範圍之審議事項」（本院卷第203頁參照--參被證12)，申請自行劃定都市更新單元案件就區位、規模、毗鄰畸零地、建築基地範圍、公有地、受保護樹木、歷史建築或暫定歷史建築或聚落、溝渠、建物棟別、環境評估等項目，仍須由審議會依規定審議（臺北市受理民間申請自行劃定更新單元審查流程及申請書表格式--本院卷第156頁至第202頁參照）。茲被告業已陳明臺北市行政區域內之都市更新案件，就法律層級之適用，有都市更新條例及北市都更自治條例，除此之外，尚必須符合其他法律規範，例如都市計畫法、臺北市土地使用分區管制自治條例、臺北市容積移轉審查許可自治條例等規範，是否空地過大僅係申請自行劃定更新單元審查項目中之一項，本件原告申請案後續尚有諸多仍待審查之項目如申請單元區位、規模、毗鄰畸零地、建築基地範圍、公有地、受保護樹木、歷史建築或暫定歷史建築或聚落、溝渠、建物棟別、環境評估等項目，均尚未審查，亦未經審議會之審議程序等情；參以上揭應審查項目涉及行政機關之判斷權限，尚待審議會審議，非得逕由本院予以判斷決定，故原告聲明第1項請求撤銷訴願決定及原處分，固屬有據；然其聲明第2項請求被告就原告申請自行劃定系爭更新單元，作成准許之行政處分，尚未達全部有理由之程度，依前揭行政訴訟法第200條第4款規定，應判命被告依本判決之法律見解作成決定。原告於請求命被告遵照本院判決之法律見解對其作成決定部分為有理由，應予准許，其餘部分則無理由，應予駁回。

㈨至被告主張縱使原處分為違法，依行政訴訟法第198條第1項規定，原告迄今既未舉證受有何種損害，且系爭更新單元又有上開公益性之情形，仍得依行政訴訟法第198條第1項規定駁回原告之訴云云；查行政訴訟法第198條第1項規定：「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。」本規定之情況判決旨在避免撤銷原屬違法之行政處分後，將對公益造成重大損害所致，雖情況判決僅規定於撤銷訴訟始有其適用，於課予義務訴訟，為兼顧公益維護及人民財產權之保障，有類推適用情況判決之餘地（最高行政法院101年度判字第940號判決意旨參照）。惟依前所述，政戰局於原處分作成後，業以上揭103年6月10日國政眷服字第1030007279號函向被告表明系爭2筆土地上之建物係配合系爭計畫於100年4月6日拆除，違建面積為717.6平方公尺，確有建物存在之事實，請補核發該2筆土地地上建物存記證明文件；及被告就其他申請案，已准許以前揭建管處103年3月28日函之認定作為存記證明之替代，而據以將該717.6平方公尺之違建面積，列入建築物之權利面積計算；且本件原告申請案尚有區位、規模、毗鄰畸零地、建築基地範圍、公有地、受保護樹木、歷史建築或暫定歷史建築或聚落、溝渠、建物棟別、環境評估等項目，尚待行政機關審查後，另為適法之決定，並非得逕由本院予以判斷決定。綜情以觀，本件尚難認原處分及訴願決定之撤銷，有致公益發生重大損害情事，自無類推適用上揭行政訴訟法第198條第1項規定之餘地。被告上揭主張，亦難憑採。

七、綜上所述，原告聲明第1項訴請撤銷訴願決定及原處分，尚屬有據，應予准許。原告聲明第2項請求被告就原告申請自行劃定系爭更新單元，作成准許之行政處分，尚未達全部有理由之程度，依前揭行政訴訟法第200條第4款規定，應判命被告依本判決之法律見解作成決定。原告於請求命被告遵照本院判決之法律見解對其作成決定部分為有理由，應予准許，其餘部分則無理由，應予駁回。

八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果均不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、第200條第4款，民事訴訟法第79條，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭