臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)104年度訴字第1579號

• 裁判案由: 營利事業所得稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 105 年 05 月 12 日

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1579號105年4月14日辯論終結原 告　華南金融控股股份有限公司
代　表　人　徐光曦（董事長）
訴訟代理人　陳惠明　會計師（兼送達代收人）
林瑞彬　律師
被 告　財政部臺北國稅局
代　表　人　何瑞芳（局長）
訴訟代理人　傅文美
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國104 年8 月21日台財訴字第10413937190 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告92年度採連結稅制，併同其子公司合併辦理營利事業所得稅結算申報，其中㈠原告列報「第58欄」（投資收益減除應分攤利息及費用後淨額）新臺幣（下同）604,997,571 元、人才培訓支出607,549 元及可抵減稅額182,265 元，經被告分別核定286,215,823 元、376,457 元及112,937 元。㈡子公司華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）列報營業收入37,895,032,348元、人才培訓支出62,317,070元及可抵減稅額18,971,806元，經被告分別核定37,936,624,238元、42,239,990元及12,671,997元。㈢子公司華南永昌綜合證券股份有限公司（下稱華南永昌證券公司）列報營業收入500,654,457,988 元、各項耗竭及攤提159,474,180 元及停徵之證券、期貨交易所得670,212,210 元，經被告分別核定500,704,080,315 元、62,562,427元及721,918,325 元。㈣合併結算申報所得額4,695,000,079 元，經被告核定5,227,559,944 元，應退稅額441,935,801 元。原告不服，申經被告100 年9 月22日財北國稅法一字第1000208561號復查決定：「申請人（即原告）：追認人才培訓支出新臺幣（下同）135,000 元及其可抵減稅額40,500元。申請人子公司華南商業銀行股份有限公司……：追認人才培訓支出207,000 元及其可抵減稅額62,100元。申請人子公司華南永昌綜合證券股份有限公司……：追認停徵之證券、期貨交易所得2,553,200 元。其餘復查駁回。」原告就其「第58欄」、子公司華南銀行營業收入、人才培訓支出、可抵減稅額及子公司華南永昌證券公司營業收入、各項耗竭及攤提等項目仍不服，提起訴願。案經被告依訴願法第58條第2 項規定重新審查，以103 年12月30日財北國稅法一字第1030051727號重審復查決定（下稱原處分）：「撤銷本局100 年9 月22日財北國稅法一字第1000208561號復查決定關於申請人（即原告）『第58欄』（投資收益減除相關營業費用及利息支出後淨額）、申請人子公司華南商業銀行股份有限公司營業收入、人才培訓支出及其可抵減稅額、申請人子公司華南永昌綜合證券股份有限公司營業收入及各項耗竭及攤提部分。追認申請人『第58欄』新臺幣（下同）304,186,186
元，變更為590,402,009 元；追認申請人子公司華南商業銀行股份有限公司人才培訓支出207,000 元及其可抵減稅額62,100元，變更為42,446,990元及12,734,097元；追減前5 年核定合併營業虧損本年度扣除額304,186,186 元，變更為3,307,206,306 元，其餘復查駁回。」原告仍不服，遂就子公司華南銀行營業收入、人才培訓支出及可抵減稅額、子公司華南永昌證券公司營業收入、各項耗竭及攤提部分提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
㈠關於華南銀行之營業收入淨額部分：
⒈被告認為債券之利息收入依所得稅法第62條規定之「原利率」計算係指按票面利率計算，並不足採：按所得稅法第62條規定，華南銀行持有附息債券，應以原利率計算現值估價之，並以此價值為標準將其計入資產負債表中；而對於何謂原利率，華南銀行首先認為因本條條文係列於所得稅法第三章第四節「資產估價」中，而非同章第三節之「營利事業所得額」，顯見立法者顯僅欲將此條文作為規範投資債券估價入帳方式之規定，對於日後利息收入應如何認列並未有於本條文中制定明文之規定，故被告認為所得稅法第62條為本案利息收入之計算依據，顯與本條文應有之體系解釋不符；次按財政部75年7 月16日台財稅第7541416 號函釋（下稱財政部75年7 月16日函釋）之規定，亦為被告所稱得以否准華南銀行於利息收入項下扣除債券溢價攤銷之法令依據，被告似認為所得稅法第62條此項「原利率」之字義，原告係以上開函釋加以解釋，說明債券持有人應如何計算申報其利息收入，故其向來認定「原利率」即為「票面利率」，然此等解釋方式將產生明顯錯誤，以及諸多違反債券市場運行本質之結果；是以，若所得稅法第62條之「原利率」可做為利息收入計算時之參考依據，則華南銀行主張所謂「原利率」應為市場上之「有效利率」，方能使債券市場之收益行為正確於稅法上被衡量，且並不超過所得稅法第62條「原利率」之文義可能解釋之範圍，更符合立法者後續增修所得稅法第14條之1 與第24條之1 之修法條文規定及意旨。
⒉本件爭議為徵納雙方應採用市場（有效）利率或票面利率計算應申報繳稅之利息所得金額，前者係由資金融通市場機制所自行決定，並透過債券交易機制反映，任何人皆無從干涉；而後者係由債券發行者所自由決定；查債券係表彰付息債務之憑據，本質上係債務人約定於一定日期支付一定的本金，以及按期支付一定的利息給債權人的書面承諾，是該條所謂之「原利率」係用以將「未來債券到期時本金之償付」以及「未來每期之利息收入給付」金額，換算成債券交易成立時點（現在）之公平價值之利率，亦即為以一特定利率標準進行折現之概念。故該條文為估價而設定之原利率，其文意必指為「資金融通市場上之公平利率」，而非指「債券自身設定之票面利率」，如此方可使折現出來之估價結果為客觀而公平；如依據票面利率進行折現估價，必將產生估價之標準不一（因票面利率有高有低），以及無法正確客觀衡量債券資產價值，致使財務報表失真之結果；是以，所得稅法第62條所規定之「原利率」本應為市場（有效）利率，非為「票面利率」。
⒊按依所得稅法第24條規定，所得均應以收入減除其相關成本費用加以計算，方能貫徹收入與成本費用配合原則以正確計算損益，而以本案為例，華南銀行等債券投資人之所以能以高於市場（有效）利率之票面利率水準獲取定期之利息金流流入，實係因華南銀行以溢價金額投資債券時即已先行支付較多之成本（溢價部分），是以，該部分先行多支付之溢價金額必為華南銀行賺取較高利息金流之成本，既然是成本即應配合每一期利息金流之流入而配合轉銷該等成本，亦即最後實質認列之利息金額則會是市場（有效）利率之利息金額。被告否准華南銀行認列此一溢價攤銷數，即為否定其遵循所得稅法第24條之明文規定；依據財務會計準則公報處理債券溢價案件之做法，方符合所得稅法第22條規定之意旨。綜上，當債券係以溢價方式購入時，因溢價購入債券之成本已隨債券每次兌息返還予債券持有人，使債券投資之成本金額事實上逐期降低（此項成本金額逐期降低之變動並非所得稅法上之特例，蓋營利事業持有固定資產亦須逐期計算折舊金額，以於每期降低固定資產之成本價值），而此部分既已償付，自然不再反映於剩餘債券之現價，是以該債券之市場價值將隨持有期間而呈現遞減之變化。此種方式將債券投資人於有效市場利率利息收入外，所另超額受領之利息部分，就是其當初溢價投資之成本已逐漸獲得回收，故財務紀錄上方將已無未來經濟效益之已兌領溢價投資成本自債券投資人之資產價值中逐期減少，實符合所得稅法規定之「權責發生制」。故被告將溢價於最後債券到期取得本金時一次認列為債券投資人之證券交易損失之做法，顯為應適用所得稅法第22條所強制規定之「權責發生制」而未適用，其錯誤之情形至為明顯；正確之法令解釋乃係應將所得稅法第62條第1
項規定之「原利率」解為「投資購入當時」之「市場利率」，亦即「有效利率」，方屬妥適。
⒋被告以財政部75年7 月16日函釋規定為否准華南銀行於利息收入項下扣除債券溢價攤銷之法令依據。然該函釋中僅規定應以利率為乘數之一，加以計算利息收入之金額，其適用上應以何種利率標準為本案中所應正確適用，此即為本案之最主要爭點；若財政部75年7 月16日函釋之本意，係如同被告向來之主張認定該函釋中所謂「利率」標準為票面利率而非市場（有效）利率，自應於該函釋中明定為「依債券之面值及票面利率」，然該函釋僅稱「依債券之面值及利率」，並未明文規定所謂利率係指票面利率或其他利率，是以上開函釋並未對利率之擇定有所闡述，尚非可解決本案爭點之法令依據；另查財政部75年7 月16日函釋係被告為補強既有64年9 月4 日台財稅第36440 號函釋（下稱財政部64年9 月4 日函釋）之闕漏，認在債券買賣時，須按財政部64年9 月4 日函釋以最後持票人為納稅義務人就全部利息1 次扣繳所得稅之情形下，不應悖於其僅持有部分期間之事實申報全期利息收入，被告因而認營利事業應以持有期間計算債券利息收入，因此財政部75年7
月16日函釋之重點應在釐清利息收入之「持有期間」；倘財政部之本意為強調利率係票面利率，自應於財政部75年7 月16日函釋中明定，然該函釋僅指稱「依債券之面值及利率」，未明文規定所謂利率係指票面利率或其他利率，可知該函釋所解釋者僅為應按債券持有期間計算利息，並未改變營利事業既有依據財務會計準則公報計算申報債券利息收入之方式，故被告誤解財政部75年7 月16日函釋規範目的及對象，而誤認得作為本案否准以市場（有效）利率計算債券利息收入之依據，恐有疏誤；最高行政法院96年度判字第834 號判決並不認同被告對於財政部75年7 月16日函釋之解釋方式，亦即否認該函釋中所稱利率之真意為票面利率，是以華南銀行計算債券利息收入時認列「溢價攤銷」確有經最高行政法院認可之法理基礎，故真正利息收入之計算仍應以市場利率而非票面利率為準。被告不應違背最高行政法院之見解而為相反之處分。
⒌依據96年6 月三讀通過所得稅法第14條之1 及第24條之1
修正條文的立法意旨，明確表達若僅將債券票面利率作為計算利息收入之唯一依據，而刻意忽略債券溢折價的部分，將無法正確計算利息收入之金額。又揆諸96年7 月11日增訂之所得稅法第24條之1 ，其條文文字與財政部75年7
月16日函釋「……按債券持有期間，依債券之面值及利率計算利息收入……」之文字完全相同，此依被告一貫之解讀，增訂之所得稅法第24條之1 應僅是將財政部75年7 月16日函釋予以條文化；參所得稅法施行細則第31條之1 之規定及其修訂理由，可證明財政部75年7 月16日函釋所謂「利率」係指「成交時之有效利率」。被告主張財政部75年7 月16日函釋係以票面利率計算營利事業持有債券之利息收入，即顯屬有誤。財政部75年7 月16日函釋之真意既與新增訂所得稅法第24條之1 無異，而針對所得稅法第24條之1 之正確解釋行政院已增訂所得稅法施行細則第31條之1 之規定，明確認定不應以票面利率計算利息收入，承認溢價攤銷應作為利息收入減項。在此一推論結果下新增法令實際將財政部75年7 月16日函釋予以明文化，即營利事業持有債券之利息收入，並非依票面利率計算，而應依有效利率計算，乃一貫不變之法理。依上開2 條文之立法說明，其係債券持有人究竟應按何種利率計算利息收入，立法者僅係將財政部75年7 月16日函釋文意中未予釐清之「利率」進行明文規定及解釋，就法律漏洞加以補充闡明之性質，而非要排除或否定財政部75年7 月16日函釋，並以新法規予以替代，此可由該函釋於所得稅法與其施行細則修法後仍未遭財政部廢棄或排除於法令彙編中之事實加以證明；是以財政部75年7 月16日函釋之規定內容與新增訂之所得稅法第24條之1 內容並無差異，而解釋所得稅法第24條之1 以及所得稅法施行細則第31條之1 對該條之解釋結果與原告之主張內容完全相同，故本件之爭議即顯然是被告自始錯誤解釋財政部75年7 月16日函釋，對於該函中之「利率」一詞錯誤解釋為票面利率。
⒍立法者制定之所得稅法第24條之1 與授權制定之所得稅法施行細則第31條之1 之目的在於解決債券折溢價案件長久之爭議，將意旨不明之財政部75年7 月16日函釋予以明確化定義，故此項立法係為確認往日法令模糊地帶之確認性立法，自應得予以追溯適用於本件未確定案件。立法院在增訂所得稅法第24條之1 時，雖然未規定得追溯既往，但該立法原則所表彰之淨額所得課稅之法理，仍應有其適用；且租稅法定主義賦予給立法者租稅立法形成自由，但並非絕對之自由，則當租稅立法是驟然改變稅捐課徵之情形，形成有利納稅義務人之結果時，如非意圖創設一個新的租稅優惠或租稅制度翻新之規定，即應是立法機關為求杜絕爭議，以立法之方式矯正之前行政機關對於法律之錯誤解釋；於本案中即為立法者要求稅務機關對於營利事業購買債券認列利息收入之行為正確認定，係屬依實質課稅原則對同一營利行為正確計算淨所得額之立法矯正作為，即此之認定絕非屬廣義行政行為（包括行政機關解釋法律及立法機關制定法律）之裁量自由範疇，因此所得稅法增訂之第24條之1 係確認性之立法，而非創設得併計之規定，故中央法規標準法第13條所規定之法律不溯及既往於本案中應無適用。
⒎依財政部85年10月21日台財稅第851910621 號函釋（下稱財政部85年10月21日函釋）所揭，投資者不因該債券之票面利率為零而未認列所得，係應將該折價部分加回票面利息，視為承購者之利息收入，而稅法上最重視權利義務之衡平，司法院釋字第385 號解釋明文：「課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用」，前述零息債券- 債券折價，既需以為利息收入之加項，債券「溢價」，當無不許列為利息收入減項之理。否則，國家即有不當得利之虞，影響原告權益甚鉅；退萬步言，所得稅法第62條規定之原利率若果如被告所稱係指票面利率，則被告之主張與現行所得稅法第24條之1 及該法施行細則第31條之1 明文之有效利率明顯矛盾。
㈡關於華南永昌證券公司之營業收入部分：
⒈營業收入之認購權證權利金收入部分
⑴被告應以實質交易全貌核定權證之權利金收入，所得稅法第24條之2 於96年7 月11日公布施行，將權證發行人之避險交易損失明文應與權證發行之權利金收入併計發行權證損益，未確定案件應得以適用以符實質；退步言，被告對華南永昌證券公司之核定，除否准華南永昌證券公司將避險損失列為應稅權利金收入之減項外，連發行認購權證部門相關之營業費用及支援部門分攤之營業費用，亦一併否准減除，顯違反所得稅法第24條之收入與成本費用配合原則以及實質課稅原則；華南永昌證券公司之認購權證業務係由自營業務單位處理，故與此業務相關之營業費用依財政部85年10月21日函釋亦應分攤至應稅收入項下之營業費用，以符合收入成本配合原則方為合理。被告核定既採華南永昌證券公司發行權證之收入為權證發行單位乘以發行價格，等於認定該公司發行權證之權利金全部為應稅收入，退萬步言，依行政程序法第36條對當事人有利及不利之事項一律注意之原則，被告應將華南永昌證券公司歸屬於自營業務單位與發行權證之相關營業費用（列報可直接歸屬為免稅證券交易所得部分），調整部分歸屬至同屬自營部分之應稅權利金收入項下，否則將違反所得稅法第24條及租稅公平原則，並嚴重違反成本費用配合原則。
⑵有關華南永昌證券公司原申報營業收入500,654,457,988 元，其中系爭發行認購權證利益原申報數為34,377,673元，即系爭年度到期權證部分（永昌02）發行認購權證負債價值變動利益69,917,636元加計該部分逾期失效權證利益397,200 元後，扣除出售營業證券損失－避險35,937,163元後之利益。被告則以系爭年度到期權證（永昌02）之總發行單位及發行價格合計為84,000,000元為由，核定調整營業收入49,622,327元（計算式：84,000,000元－34,377,673元），即自創以原告當初發行單位乘以每單位可收權利金減掉原告實際認購權證發行所得來認定原告認購之發行所得，實無任何依據。
⒉另有關華南永昌證券公司發行時持有至到期之權證自留2,284,800 元部分：
⑴被告認定華南永昌證券公司該年度是項權利金收入合計為84,000,000元，惟未考量華南永昌證券前揭認購權證中有544,000 之自留單位數，實際僅發行並取得權利金收入81,715,200元。依財政部86年12月11日台財稅第861922464 號函（下稱財政部86年12月11日函釋），其所稱權利金收入係指認購（售）權證於發行時「取得」之發行價款，是以該課稅要件必須為「已」發行並取得權利金收入之認購權證，始有認列損益的問題，而前述華南永昌證券公司自留之永昌02共計544,000 單位，計2,284,800 元，在經濟實質上為尚未發行之認購權證，華南永昌證券公司並未收取任何發行價款，依實質課稅原則，實應視為未發行之認購權證，免列為本年度收入，合先敘明；依財政部86年12月11日函釋意旨，認購（售）權證發行人於發行時收取發行權證之價款，始構成認列權利金收入之要件，且非屬證券交易，免徵證券交易稅；且財政部86年12月11日函釋明確規定權利金收入以「發行人發行時所取得之發行價款」為限，而被告卻認「發行總金額應全額認列權利金收入」，而將華南永昌證券公司發行認購權證後之自留額度依財政部86年12月11日函釋之規定，認定前述自留額度屬發行時所取得之發行價款，並認列為發行權證之權利金收入；惟按民法第345 條之規定，可知證券商在認購（售）權證之發行階段，出售認購（售）權證銷售時，係將未來特定期限得以特定價格認購（售）特定股票之權利移轉予買方，並取得買方支付之對價；買方因此而取得請求賣方於未來特定期限交付特定價格股票之權利。然而，就自留額度部分，華南永昌證券公司並未有交易相對人，亦未自他人取得任何相當之對價，從而根本無銷售之經濟實質可言，既無銷售之交易實質，更無從因此產生所得，依司法院釋字第420 號解釋意旨，租稅的課徵應重其經濟實質，而非其法律形式，發行認購權證之自留額度，依實質課稅原則，應視為未發行之認購權證，免列為本年度收入。再者，租稅之課徵，稅捐稽徵機關對於構成收入的要件，應負舉證責任，依財政部86年12月11日函釋，稅捐稽徵機關應對於發行權證取得發行價款負舉證責任，始符合課稅之要件，本案發行認購權證之自留額度，華南永昌證券公司根本未收到發行價款，被告之認定顯有違誤。
⑵查「①資產係指企業所控制之資源，該資源係由過去交易事項所產生，且預期未來可產生經濟效益之流入。②負債係指企業之現有義務，該義務係由過去交易事項所產生，且預期未來清償時將產生經濟資源之流出。」及「資產之未來經濟效益，係指現金及約當現金直接或間接流入企業之潛能。該潛能可能是營業活動之生產性資源，亦可能係具有可轉換為現金或約當現金或可減少現金流出之能力者。」分別為財務會計準則公報第1 號第31段對資產負債之定義及同號公報第33段之說明，而由於認購（售）權證係發行人發行一定數量、具特定條件之有價證券，為一種權利契約，約定發行人在未來某特定日期（或未來某段時間內），按事先訂定之價格（履約價格）支付一定數量的特定標的證券予投資人，是以對於發行人而言，認購（售）權證係屬「負債（義務）」之一種，在預期未來清償時將產生經濟資源之流出；次查，華南永昌證券公司發行認購權證時，自留部位金額之產生原因為發行權證核准金額與收取權證購買價款之差額，並非華南永昌證券公司支付現金而獲取，且就前述財務會計準則公報對於資產之定義觀之，其未像「資產」一樣具有預期未來可產生經濟效益之流入之性質，相反地，認購權證之自留部位可使華南永昌證券公司在未來減少履行之義務，因此，認購權證之自留部位應屬負債科目之減項而非資產科目。換言之，華南永昌證券公司所自留之認購權證並未帶來任何資產或收入，何況被告既按財政部86年12月11日函釋認定「發行人於所發行時取得之發行價款」係屬權利金收入，實不該將未取得發行價款之自留部位一併認作權利金收入。
⑶縱發行日後，華南永昌證券公司因從事避險操作而在流通市場從事權證買賣，此等權證再買回交易與原始發行權證不同，被告將其強行認定屬發行日時應稅之權利金收入，亦不合理。因華南永昌證券公司將發行時持有之自留部位於次級市場出售時，已按行為時尚未廢止之財政部86年7 月31日台財稅第861909311 號函釋（下稱財政部86年7 月31日函釋）規定繳納證券交易稅，其本質實為證券交易，而財政部86年12月11日函釋，已明確指出發行認購權證非屬證券交易免徵證券交易稅，由此觀之，於次級市場出售之自留部位因屬證券交易，已課徵證券交易稅，即不屬於權證發行行為，應無須認列權利金收入，而係按所得稅法第4 條之1 之規定辦理，因此被告實不能以自留之認購權證日後會再出售為由，強行認定該部分屬發行日時應稅之權利金收入，否則即違反所得稅法第24條之配合原則；若被告仍執意認定發行日所持有之自留部位因日後有可能出售仍應認列權利金收入，則應以發行期間實際出售之自留部位為準，如券商於發行期間持續持有一定單位數之權證，則該部分在計算權利金收入時應予以排除，方屬合理；被告如認自留額度仍應視為已發行，則華南永昌證券公司認購自留地位與一般持有人之權利並無二致，華南永昌證券公司處理失效權證損失亦應依法認列，亦即其若於到期日仍持有再買回之部位，則該部分權證因失效而發生之損失不應歸屬於所得稅法第4 條之1 規定之證券交易損失，而應依所得稅法第24條規定亦應得自該權利金收入項下所減除；被告既已認定權證交易應以發行價格與張數認列權利金收入，則華南永昌證券公司再買回權證並持有至到期註銷所產生之損失部分，亦應與一般持有人之權利並無二致，應自該收入中扣除。綜上，就華南永昌證券公司發行認購權證，實應無須認列為權利金收入。
⑷縱被告認應按總發行單位及發行價格合計金額認列為權證權利金收入，惟其屬自留額度及認購權證再買回逾期失效之買回損失亦應列為成本，與司法院釋字第693 號解釋無涉；有關華南永昌證券公司發行權證持有至到期之逾期失效損失分為兩種情形，一為發行時發行權證核准金額與收取權證購買價款之差額（即自留額），非華南永昌證券公司支付現金而獲取；二為於次級市場上買回權證並持有至到期，皆帳列於「發行認購權證再買回」科目中。查華南永昌證券公司於再買回權證到期時，會先將該檔權證以市場價格作評價，後再與同檔期之「發行認購權證負債」科目一併除帳，而系爭再買回權證之逾期失效損失原始取得成本應還原至評價前之金額為準，則華南永昌證券公司92年度之逾期失效損失金額經查應為8,174,381 元。
㈢關於華南永昌證券公司之各項耗竭及攤提部分：
⒈本件係華南永昌證券公司於89至92年間與嘉利證券股份有限公司（下稱嘉利證券公司）、百年證券股份有限公司（下稱百年證券公司）、長虹證券股份有限公司（下稱長虹證券公司）、合泰證券股份有限公司（下稱合泰證券公司）、東昇證券股份有限公司（下稱東昇證券公司）、大立證券股份有限公司（下稱大立證券公司）、公正證券股份有限公司（下稱公正證券公司）及數位公誠證券股份有限公司（下稱數位公誠證券公司）等8 家證券公司（下稱嘉利證券等8 公司）分別書立營業與資產讓與契約，依契約內容顯示華南永昌證券公司須支付買賣價金與賣方，以取得嘉利證券公司鳳山和楠梓分公司、銀星證券頭份分公司、百年證券公司頭份公司、長虹證券公司長虹和世貿分公司、合泰證券公司合泰和板橋分公司、東昇證券公司東昇和松德分公司、大立證券公司岡山分公司、公正證券公司彰化分公司及數位公誠證券公司敦南、重慶、基隆二信、忠孝、信義、臺中和高雄分公司（下稱受讓營業點）之營業與固定資產，但不包含其負債。故本件之性質乃係營業與資產讓售之行為。為此，華南永昌證券公司亦確已按契約約定之價格支付現金予賣方，由此得知，華南永昌證券公司帳上所認列之商譽乃係因支付價金超過承受資產價值之溢額部分，依金融機構合併法第17條之規定，按5 年攤銷商譽，並無違誤。
⒉依據公司法相關規定、行為時證券交易法第44條、證券商設置標準第1 、2 、19、20條及臺灣證券交易所股份有限公司證券商合併、營業讓與作業處理程序等相關法規，華南永昌證券公司係採用法律所明定之以營業讓與取得上開嘉利證券等8 公司之營業及資產確實為法律所規定，並經主管機關核准之併購行為，該8 家證券公司出讓營業及全部營業資產予華南永昌證券公司後均旋即辦理解散，華南永昌證券公司並就其營業原址依證券商設置標準相關規定籌設分公司，其併購模式與金融機構合併法第18條所明定之概括承受無異，故系爭併購交易產生之商譽自得依法予以認列並於5 年內攤銷之，如被告再有爭議，此等併購模式實與合併方式併購嘉利證券等8 公司無異，其商譽之攤提不應有異；華南永昌證券公司承受營業與資產之交易有委請專家針對商譽價值出具評估報告，因而將受讓成本與固定資產價值間之差額認列為商譽之價值，實與會計學基本原理相符，並按5 年逐年攤銷。按所得稅法第65條規定，本件受讓成本應為華南永昌證券公司為取得系爭營業與資產所支付之總價額，亦即為雙方契約約定之價金，完全與現行相關法律規定相符，被告剔除相關攤銷費用，實有認定事實錯誤之違法；查行為時所得稅法相關條文中並未針對商譽加以定義，惟依特別法金融機構合併法第18條規定針對概括承受比照合併處理並針對商譽之攤折年限作出規範。次查相關判解函釋亦未作成定義，僅於一般會計學著作中可略知商譽之意義，其乃係企業賺取超額利潤之能力，產生商譽之原因多半為經營管理良好，服務態度親切，產品品質優良，經營地點優越等因素。華南永昌證券公司出價承受系爭營業與資產，主係為取得嘉利證券等8 公司之營業地點及相關設備，進而同時承接該據點既有之客戶，藉以達到迅速拓展營業據點、增加投資人證券戶數及擴大市場占有率之目的，因而華南永昌證券公司於89年至92年間願以溢價方式取得此8 家證券商之營業與資產，並承接原有之證券客戶繼續經營。據查華南永昌證券公司因系爭交易全省共計增加15個營運據點，以90年度為例，華南永昌證券公司因而增加證券戶數約為133,400 戶，因營運據點和證券戶數增加，使得華南永昌證券公司市場佔有率提高、知名度增加、相關之證券經紀業務亦隨之成長，嘉利證券等8 公司營運據點優越，並對其客戶服務良善，以至產生商譽，無庸置疑，原核定率斷剔除華南永昌證券公司當年度攤銷系爭商譽之費用，明顯違誤，當予以撤銷。
⒊華南永昌證券公司受讓系爭營業與資產之原始目的係為擴大市場佔有率以及擴增營業收益，華南永昌證券公司受讓系爭營業與資產，該契約價金之擬定亦經合理性評估，且系爭交易受讓前，業經主管機關核准並取具合法憑證，故就受讓營運與資產之實際取得成本而言，實無取得成本無法舉證之疑慮，依據受讓營業點出讓前之損益表及受讓後之損益表為基礎，編製營業受讓客戶價值及營業計畫書基本假設之損益評估統計表。分別依照受讓前、受讓時以及取得營業後之損益價值、成本回收年限及每客戶貢獻價值情形進行評估，無論係依據受讓前、受讓時以及取得營業後之損益價值、成本回收年限及每客戶貢獻價值情形進行評估契約價金之合理性，均清楚顯示受讓營業與資產於後續年度，皆為華南永昌證券公司持續創造高額之稅後利益以及挹注更多之現金流入，不但可以證明華南永昌證券公司並無高估契約價金，甚至華南永昌證券公司還低估受讓後之營業價值，而以相對實惠價格取得營業點。此外，上述評估指標之資料來源，皆係以經會計師查核之財務報告作為資料依據，非憑空杜撰，故系爭之契約價金之合理性，無庸置疑；且受讓系爭營業與資產，除經買賣雙方合意外，尚需完成下列程序：⑴經公司內部股東會、董事會同意；⑵依前揭法令申請讓與、受讓營業及財產暨設置分支機構許可；⑶報經目的事業主管機關並取得核准；⑷辦理公告程序。故系爭交易須經公司內外部單位層層把關，且交易過程亦須完全透明及適法，足資證明華南永昌證券公司受讓系爭營業與資產之契約價金實屬合理。更何況財政部證券暨期貨管理委員會與被告皆係隸屬於財政部之機關，如原核定對於契約價金有異議，亦應函請財政部證券暨期貨管理委員會表示意見，絕非逕自否准系爭費用之認列。況買賣雙方進行營業與資產讓售交易時，除於「營業與資產讓與契約」中訂明經買賣雙方同意之價格，華南永昌證券公司亦確已按契約約定之價格支付予讓與人（即嘉利證券等8 公司），並有華南永昌證券公司之付款明細、傳票、匯款單及支票影本等證明文件，實無任何違誤之處。⒋最高行政法院100 年度12月份第1 次庭長法官聯席會議「在訴訟上，納稅義務人如能證明收購成本可信，而各項可辨認淨資產之公平價值又未被明顯低估時，即已影響原處分所認定之商譽為零之結果，法院自應撤銷原處分」於本件應有其適用，華南永昌證券公司已針對收購成本之合理性、必要性及可辨認淨資產公平價值出具商譽價值評估報告舉證，被告將華南永昌證券公司原申報之攤銷費用認定為零，實與最高行政法院100 年度12月份第1 次庭長法官聯席會議所作之決議不符；又國立臺北商業大學財稅系於103 年12月4 日舉辦「企業併購商譽預先認定與紛爭化解」座談會，有關最高行政法院103 年1 月份第2 次庭長法官聯席會議之看法，與會稅局人員即表示「……，法院那邊的判決跟我們財政部102 年發布的那套函釋（102 年7
月31日臺稅所得字第10200097700 號函），其實並沒有很相左地方。因為按照97年主管基金會的函釋，（按：財團法人中華民國會計研究發展基金會97年3 月10日（97）基秘字第074 號函，下稱會計基金會97年函）他就是符合對事業的定義，……。」，而該函釋並未規定公司之「事業」必須包含負債，且針對聯席會決議所需遵守的範圍是決議文本身抑或除主文外尚須包含相關論述，與會法官對此說明「其實聯席會議決議並不是法律，它的範圍應該是就設計的法律問題，……，判例是說要條件完全相符才能繼續去沿用，假定跟它有點不一樣就不應該沿用，……我們國內把判例或決議過度操作，把它成為抽象化，用法律去操作。……。甚至把決議文沒有講的理由，也要拿出來說：『決議採甲說。』但決議只是討論一個結論而已，沒有說要把理由通通引用，所以才另外寫決議文嘛。但現在把甲說裡面的理由也都拿來說這個是決議的範圍，其實這是過度操作。……。」，故最高行政法院103 年1 月份第2
次庭長法官聯席會議決議之主文僅說明「事業」須符合會計基金會97年函之定義，並未引用甲說之內容，是以被告將甲說內容作為答辯狀之理由，不足可採；原告係依行為時金融機構合併法第17條「因合併產生之商譽得於五年內攤銷之。」及第18條「金融機構概括承受或概括讓與者，準用本法之規定。」，以概括讓與方式處理商譽，且相關交易皆取得財政部證券暨期貨管理委員會之核准，亦證華南永昌證券公司交易過程完全透明適法，足資證明華南永昌證券公司受讓系爭營業與資產之契約價金實屬合理，故系爭商譽之攤提費用8,174,381 元應予認列等語。並聲明請求判決原處分有關對原告子公司－華南銀行及華南永昌證券公司不利於原告部分（即關於華南銀行、華南永昌證券公司之營業收入部分及華南永昌證券公司之各項耗竭及攤提部分）及訴願決定均撤銷。
三、被告抗辯略以：
㈠關於華南銀行之營業收入淨額部分：
⒈按稅務會計與財務會計之計算依據與基礎原即有異，依行為時營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第2條第2項規定，財稅會計差異於辦理結算申報時，應依稅法規定於申報內自行調整（及帳外調整申報），租稅之課徵，自應以租稅法之有關規定為準據。債券溢價攤銷係財務會計之作法，與稅法相關規定有別，按取得債券投資時之市場利率不等於票面利率時（即購進成本不等於面值），長期投資債券續後評價固按財務會計準則公報第21號規定攤銷溢、折價，而依所得稅法第62條第2 項規定及財政部75年7 月16日函釋意旨，營利事業應按債券之面值及票面利率計算利息收入，債券持有期間並不認列溢、折價攤銷，俟出售時以原始購價為出售債券之成本，購進成本與面值之差額認列為證券交易損益，不調整持有期間之利息收入。又本件係按債券之面值及票面利率計算利息收入，並非零息債券，兩者本質不同，自無從為相同之處理。
⒉又所得稅法第62條規定，債券投資於到期收回時，其超過現價之利息部分，應列為收回年度之收益；而現價之計算，其債權有利息者，按原利率計算。準此，每期利息收入，仍應按票面利率計算申報利息收入。次查，財務會計與稅務會計本即存有差異，一般公債、公司債、金融債券等因載有約定之利率，債券持有人依民法第69條、第70條規定，對於此項約定利息按權利存續期間之日數，取得其法定孳息，其約定之利率，不因債券讓售而有所變動。此項利息未獲支付前，如將債券讓售，依同法第295 條前段規定，推定其隨同原本移轉於受讓人，債券原持有人因而經由買賣價金取得是項利息收益。基此，債券之買賣，其買賣價格中實已包括兩部分，一為取得債券所支付之對價，另一為未屆付息日該債券法定利息請求權之讓與價金；財政部為避免「利息所得」與「證券交易所得」課稅發生爭議，乃以財政部75年7 月16日函釋闡明營利事業應按債券持有期間，依債券之面值及利率計算之「利息收入」列報利息收入，其債券賣出時超過購進價格及利息收入後之餘額為證券交易損益。至債權於到期收回時，其超過現價之利息部分，應列為收回年度之收益。是財政部75年7 月16日函釋係財政部基於職權所為釋示，未逾越法律規定，自可適用。從而，被告以華南銀行所申報營業收入淨額37,895,032,348元，將債券溢價攤銷數31,627,874元，於利息收入項下減除，造成申報課稅所得額短計，遂將債券溢價攤銷金額加計營業收入，併同其他調整，核定營業收入淨額為37,936,624,238元，並無不合。
㈡關於華南永昌證券公司營業收入部分：
⒈司法院釋字第693 號解釋，業已指明財政部86年7 月31日函釋（已另頒100 年11月16日台財稅字第10000400260 號令取代，下稱財政部100 年11月16日函釋）及財政部86年12月11日函釋，有關認購（售）權證發行價款非屬證券交易收入，並無所得稅法第4 條之1 之適用，而履約或避險交易損失不得自應稅所得減除之認定，與租稅法律主義及平等原則並無牴觸在案；依臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第7 點規定：「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：㈠本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，……並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，……向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜……」；準此，發行人發行認購權證須「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣，本件華南永昌證券公司自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售與華南永昌證券公司，即華南永昌證券公司認購自留之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利，並無二致。此外，此等由發行人自留之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利，亦無不同。而自發行人發行權證之面向觀之，該權證則屬發行銷售完成之權證，依發行計畫，發行銷售應按發行價格收取價款之發行條件下，發行人自留部分之權證，自不得僅因其內部作業未作支付流程，即得認其無該發行價款之收入，否則即與權證發行及上市買賣制度有違。
⒉證券商於發行認購權證時，即知因相關法規規定證券商須為避險交易，又財政部86年12月11日函釋，亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4
條之1 規定辦理，且依華南永昌證券公司從事證券業之專業知識，應知悉依所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，而於發行時，充分衡量其發行該認購權證之應得利潤，以決定該權利金之金額，自不得僅因其依該認購權證約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易係出於強制，與一般投資者所為之證券交易，有所不同，而得自異於稅法之規定。是被告否准華南永昌證券公司將避險損失列為應稅權利金收入之減項，並無違誤。⒊至原告主張被告將發行認購權證部門相關之營業費用及支援部門之營業費用，一併否准減除乙節，查華南永昌證券公司92年度列報營業費用及損失總額為1,935,443,397 元，被告核定1,768,270,228 元，差額167,173,169 元係被告否准認列各項耗竭及攤提項下之商譽攤折數96,911,753元及其他費用項下之買賣有價證券損失準備70,261,416元，並無原告所稱「原處分機關將發行認購權證部門相關之營業費用及支援部門之營業費用，一併否准減除之情事」，且原告並未提出具體事證以證其言，實不足採；又財政部於86年5 月23日以86台財證㈤第03037 號公告（下稱財政部86年5 月23日公告），依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，是發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4 條之1 規定停止課徵證券交易所得稅，其證券交易損失亦不得從課稅所得額中減除。從而，本件系爭認購權證，華南永昌證券公司係因投資需求抑或避險動機，而持有該權證至到期失效所生之損失，均屬證券交易損失，依所得稅法第4 條之1 規定，不得自課稅所得額中減除。原告主張持有至到期失效之權證損失，應認列為應稅損失乙節，顯係誤解，委無足採。
⒋原告主張本件屬未確定案件，應適用所得稅法第24條之2
規定乙節，查96年7 月11日增訂公布所得稅法第24條之2
規定，惟該條文並未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，是依中央法規標準法規定應自公布或發布日起算至第3 日發生效力，而本件事實發生於上開法條生效日之前，並無所得稅法第24條之2 規定之適用；認購權證發行公司於發行時所取得之發行價款，無論是否為自留額度，均屬應稅權利金收入，而系爭認購權證業經財政部86年5 月23日公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，是發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4 條之1 規定停止課徵證券交易所得稅，其證券交易損失亦不得從課稅所得額中減除，而應配合自免稅之證券交易收入項下減除。被告依行為時所得稅法第4 條之1 及第24條第1
項、財政部100 年11月16日函釋規定，以92年度發行權證權利金收入應為84,000,000元，調增49,622,327元（84,000,000元－34,377,673元），併同其餘調整，核定營業收入淨額500,704,080,315 元，並無不合。
㈢關於華南永昌證券公司之各項耗竭及攤提部分：
⒈按「商譽」係屬無形資產，通常建立於企業與顧客間之良好關係、並與經營地點、生產效率、服務態度及優良管理形象等有關，故通常依存於企業，為企業所具超額獲利能力之價值，難以脫離企業而單獨讓受；依一般會計原理原則，僅購入之商譽可入帳，自行發展之商譽則不能入帳。又「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」經最高行政法院100 年度12月份第1 次庭長法官聯席會議決議在案，其揭明企業因併購取得商譽，如因收購企業之成本超過收購該企業所取得「可辨認淨資產」之公平價值，即有商譽價值存在，但因商譽之價值為所得計算基礎之減項，故應由納稅義務人對商譽價值存在負客觀舉證責任，因而，納稅義務人應就所主張之收購成本之「真實、必要及合理」舉證證明；至可辨認淨資產之公平價值，則可依財務會計準則公報第25號第18段為衡量，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據等證明之。則企業並非因併購即當然取得商譽，而應先就商譽價值存在之客觀事實為舉證。
⒉本件華南永昌證券公司受讓嘉利證券等8 公司之部分固定資產及營業之權益（不含負債及或有負債），縱嘉利證券等8 公司於讓與部分資產及權益後辦理解散，亦與概括承受消滅公司全部資產及負債之合併有別，並無企業併購法第35條商譽攤折之適用。又華南永昌證券公司本身即為一綜合證券商，於受讓嘉利證券等8 公司營業據點後，係以自己之名義經營證券業務，縱認嘉利證券等8 公司之營業據點或遺有一些顧客關係，但明顯是受讓後使用華南永昌證券公司之商標、資金、行銷、處理程序所導致，此種商譽乃華南永昌證券公司自行發展而來，並非購入之商譽，且原告並未提出證據資料，致無從勾稽超額獲利確為受讓前原班人馬、制度、處理程序所產生，故本件不符商譽之攤提要件。且依華南永昌證券公司提示眾信聯合會計師出具嘉利證券等8 公司「商譽價值評估報告」所載，該評估報告並未針對讓與人歷年來所累積之商譽價值進行評估，僅依據不動產鑑價公司之動產評估報告為基礎，將受讓金額減除上開動產之評估價值後即為商譽，實際上並非評估商譽價值，顯與最高行政法院100 年度12月份第1 次庭長法官聯席會議決議不符。另華南永昌證券公司90年度營利事業所得稅事件，列報收購嘉利證券等6 家公司商譽攤折53,644,198元，經被告否准認列，循序訴經最高行政法院102 年度判字276 號判決駁回確定在案。綜上，被告依所得稅法第60條第1 項、財政部95年3 月13日台財稅字第09504509450 號函（下稱財政部95年3 月13日函釋）及財政部100 年8 月12日台財稅字第10004073270 號令釋（下稱財政部100 年8 月12日令釋）規定，否准認列系爭商譽攤提96,911,753元，並無不合。
⒊按企業併購法第35條規定，得於15年內平均攤銷之商譽，係指公司進行併購而產生者，至原告子公司華南永昌證券公司有無適用企業併購法第35條商譽之規定，應視其是否符合企業併購法第4 條有關收購之定義；依會計基金會97年函，一公司收購另一公司之事業，如符合該函有關事業之定義，亦適用財務會計準則公報第25號「企業合併–購買法之會計處理」。復依財務會計準則公報第25號（第18段），因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，均應按收購日之公平價值衡量，並將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽。又營利事業除就收購成本及取得可辨認淨資產公平價值提供證明資料，據以核算商譽金額外，尚應就會計基金會97年函所示組成事業之投入、處理程序及產出等三要素提供證據資料，以證明收購取得之活動及資產組合符合事業之定義，並說明收購事業所取得商譽之產生原因及提供佐證資料，俾認定商譽存在之事實。綜上，會計基金會97年函有關收購範圍符合事業之定義，業已明釋應依財務會計準則公報第25號之規定處理，原告主張該函並未規定公司之「事業」必須包含負債乙節，核不足採。
⒋又按一公司收購另一公司之事業應適用財務會計準則公報第25號之規定處理，已如前述，依該公報第4 段定義，購買法下應列為商譽者，為收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，第18段則明定因收購而取得之可辨認淨資產與承擔之負債，均應按收購日之公平價值衡量。前揭規範業經最高行政法院103 年1 月份第2 次庭長法官聯席會議甲說所重申闡明，並經決議肯認。本件華南永昌證券公司提示眾信聯合會計師出具8 家證券公司「商譽價值評估報告」所載，該評估報告並未針對讓與人歷年來所累積之商譽價值進行評估，僅依據不動產鑑價公司之「動產評估報告」為基礎，將受讓金額減除上開動產之評估價值後即為商譽，其實際上並非評估商譽價值，且華南永昌證券公司既僅受讓嘉利證券等8 公司之部分固定資產及營業之權益（不含負債），而非整個公司，即與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，亦無企業併購法第35條商譽攤折之適用。從而，原告主張依行為時金融機構合併法第17條及第18條規定，以概括讓與方式處理商譽，自不足取等語，資為抗辯。並聲明請求判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有原告92年度營利事業所得稅合併結算申報書、被告92年度營利事業所得稅合併結算申報核定通知書及核定通知書調整法令及依據說明書、原處分、訴願決定等件影本附卷可稽（參見原處分卷1 第297 ～309 頁、本院卷第64～73頁、第74～99頁、第102 ～128 頁）。原告就原處分關於華南銀行、華南永昌證券公司營業收入部分暨華南永昌證券公司之各項耗竭及攤提部分不利部分再為爭執，本院分別審究如下。
五、本院之判斷：
㈠關於華南銀行之營業收入淨額部分：
⒈按「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「（第1 項）長期投資之存款、放款或債券，按其攤還期限計算現價為估價標準。現價之計算其債權有利息者，按原利率計算。無利息者，按當地銀錢業定期一年存款之平均利率計算之。（第2 項）前項債權於到期收回時，其超過現價之利息部分，應列為收回年度之收益。」行為時所得稅法4 條之1 、第24條第1 項及第62條定有明文。次按「（第1 項）營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。（第2 項）營利事業之會計事項，應參照商業會計法及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、中小企業發展條例、本準則暨有關法令之規定未符者，均應於申報書內自行調整之。」行為時查核準則第2 條第1 項及第2 項定有明文。是稅務會計與財務會計之計算依據與基礎原即有異；租稅之課徵，應以租稅法之有關規定為準據。
⒉又按債券之買賣價格包括兩部分，一為取得債券所支付之對價，另為受讓該債券未屆付息日之利息請求權之對價，亦即債券買入同時發生資金之借貸及持有該有價證券，其實質意義包含：一為取得有價證券支付對價（成本），而將來可以取得再交易之價金或到期經依票面價額贖回；另為該債券所代表之資金借貸關係，而可於未來取得利息收入。核債券之本質為債權，即資金需求者發行或出售債務憑證予資金供給者，兼具證券交易法規定之有價證券性質。營利事業買賣債券產生之收益或損失可能為利息收入及有價證券之交易所得或損失，依所得稅法第4 條之1 規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除；惟債券利息收入則無免稅規定。鑑於買賣債券之交易所得停止課徵所得稅，若債券持有期間所獲得之「利息收入」與債券處分時之「證券交易所得」未明確劃分，將造成課稅計算上之爭議，財政部乃以75年7 月16日函釋：「營利事業或個人買賣國內發行之公債、公司債及金融債券，買受人若為營利事業，可由該事業按債券持有期間，依債券之面值及利率計算『利息收入』，如其係於兩付息日間購入債券並於取息前出售者，則以售價減除其購進該債券之價格及依上述計算之利息收入後之餘額作為其證券交易損益。買受人若為個人，因個人一般多未設帳，應一律以其兌領之利息金額併入其當期綜合所得稅課徵。」闡明營利事業應按債券持有期間，依債券之面值及票面利率計算利息，列報為當期收入；另以債券賣出價格減除購進價格及利息收入後之餘額作為證券交易損益。核係主管機關財政部基於職權所為釋示，無違所得稅法規範意旨及法律保留原則，自得為所屬稽徵機關援引適用。是投資人購入債券，其買賣價金部分為購入債券之成本，不應於債券持有期間每年自所申報之利息收入項下減除；如准予減除即發生原免稅證券交易損益項目之成本轉換於每年之應稅利息收入項下減除情事，而不符所得稅法第4 條之1 及第62條第2 項規定。是關於債券利息收入之計算，行為時稅法規定固與財務會計按攤銷方式之計算有間，但未曲解原告之經濟所得（只是利息收入與出售損益間之轉換），兩者之差異乃證券交易所得經所得稅法第4 條之1 規定停徵所得稅，而財務會計上並無應稅與免稅所得劃分之問題使然。核被告依此見解適用法令，尚無悖租稅法律主義及量能課稅原則，或不符所得稅法第24條規定意旨情事。原告主張財政部75年7 月16日函釋中所稱「利率」，並未指明何謂「利率」，乃非票面利率，且所得稅法第62條亦未指明何謂「原利率」，是依查核準則第2 條第1 項規定，按財務會計準則公報第21號第26條及第26號第22條，其投資債券產生之溢價得於領息期間攤銷，被告誤解上述「利率」、「原利率」之意涵云云，乃其主觀解讀；又其中有關財政部75年7 月16日函釋中所稱「利率」之解釋，經核與上揭規定意旨不符，委無憑採。另原告主張零息公債之折價應作為票面利息收入之加項，債券溢價卻不得作為利息收入之減項，顯違反租稅衡平原則云云，惟本件係按債券之面值及票面利率計算利息收入，並非零息債券，其二者本質並不相同，自無從為相同之處理，原告據此指摘被告此部分原處分違法云云，亦不足取。
⒊至依所得稅第22條第1 項規定：「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制，其非公司組織者，得因原有習慣或因營業範圍狹小，申報該管稽徵機關採用現金收付制。」可知，此係規定公司組織之會計基礎，應採用權責發生制；而債券溢價攤銷係財務會計之作法，核與行為時所得稅法相關規定乃屬有別；且查本件華南銀行係將債券帳列資產項下長期投資科目，其利息收入雖係因一定之約定利率所產生，惟並未再行支付現金，自無在債券持有期間內有所謂成本及費用配合之問題，復因長期投資未實現跌價損失並不收入當期盈餘，於損益表並無影響，故無將債券割裂後單獨將債券利息收入部分計算損益之理；又自營利事業權責發生基礎制言，收益係營業活動之結果，費用則為營業活動所耗用之成本，原告所主張之差額乃係與投資市場利率比較後之金額，究其本質並非為獲致系爭利息收入所耗用之成本，自非權責發生基礎所遵循之收益原則及配合原則範疇。是原告主張被告否准原告於債券投資之利息收入項下減除上述溢價攤銷數，係有應適用而未適用所得稅法第22條規定之「權責發生制」之錯誤云云，亦無可取。
⒋再者，立法者嗣基於消弭財稅差異，於96年7 月11日增訂所得稅法第24條之1 規定，認營利事業持有之債券如於二付息日間進行交易，有關債券之實際持有期間、利息所得及扣繳稅額等，均可依帳載紀錄核實計算及認定；財政部並於97年2 月21日配合於同法施行細則增訂第31條之1 規定，就所得稅法第24條之1 第1 項所定：「營利事業持有公債、公司債及金融債券，應按債券持有期間，依債券之面值及利率計算利息收入。」就票面利率，約定為固定利率者，規定面值為按有效利率逐期折算之現值；利率則以取得時成交有效利率為準乙節，乃立法政策改變，並無追溯適用之條款，依據中央法規標準法第13條規定，生效日為96年7 月13日，效力不溯及既往，尚不足為所得稅法第62條第1 項所指之「原利率」並非「票面利率」之論據。原告主張立法者制定之所得稅法第24條之1 與授權制定之所得稅法施行細則第31條之1 之目的乃在要求稅務機關對於營利事業購買債券認列利息收入之行為正確認定，故中央法規標準法第13條所規定之法律不溯及既往於本案應無適用云云，亦係其主觀歧異見解，尚非可採。
⒌從而，被告原處分就此部分以華南銀行所申報營業收入淨額37,895,032,348元，將債券溢價攤銷數31,627,874元，於利息收入項下減除，造成申報課稅所得額短計，遂將債券溢價攤銷金額加計營業收入，併同其他調整，核定營業收入淨額為37,936,624,238元，於法並無不合，訴願決定就此部分予以維持，亦無不合。
㈡關於華南永昌證券公司營業收入部分：
⒈按「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制……。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」行為時所得稅法第4條之1、第22條第1項前段、第24條第1項定有明文。又「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。㈠本部86年5 月23日（86）台財證㈤第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1
規定，停止課徵證券交易所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之3 證券交易稅。㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。」分據財政部86年7 月31日函釋及86年12月11日函釋在案。查前揭函釋經司法院釋字第693 號解釋：「財政部中華民國86年12月11日台財稅第861922464 號函前段謂：『認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4 條之1 之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。同函中段謂：『認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1
規定辦理。』及財政部86年7 月31日台財稅第861909311
號函稱：『認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者……並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。』與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第7 條平等原則之問題。」，解釋理由同時指出：「至認購（售）權證發行後，發行人為履行或為準備履行（避險）約定之權證債務所為之相關證券交易（以下簡稱履約或避險交易），其所得如何課徵所得稅，則應依所得稅法之規定辦理。所得稅法第24條第1 項前段規定：『營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。』是認購（售）權證發行人履約或避險交易之收入或支出，原應依前開規定合併其他收入支出計算營利事業全年課稅所得。惟78年12月30日增訂同法第4 條之1 規定，既就證券交易之所得已另設特別規定，停止課徵證券交易所得稅，則認購（售）權證發行後相關之證券交易所得，即不得列為應稅所得課徵所得稅；相應於此，與發行認購（售）權證後履約或避險交易之相關證券交易損失，亦不得將其自應稅所得中減除。」是認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，非屬證券交易收入，而認購（售）權證發行人於發行後，因履約（投資人行使權利而售出或購入標的股票）或避險交易所產生之證券交易所得或損失，依所得稅法第4 條之1 規定（自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除）辦理，即不得將其自應稅所得中減除。又「有關認購（售）權證交易及其履約相關稅捐核課事宜，應依下列規定辦理：㈠本部86年5 月23日台財證㈤第3037號公告，依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣其他經政府核准之有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定停止課徵所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股東之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條第1 款規定，按履約價格課徵千分之3 證券交易稅，並依所得稅法第4 條之1 規定停止課徵所得稅。㈢認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬持有人將該權證以履約價值之金額賣回與發行人，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣其他經政府核准之有價證券，依履約價值之金額課徵千分之1 證券交易稅，並依所得稅法第4 條之1 規定停止課徵所得稅。本部86年7 月31日台財稅字第861909311 號函及本部賦稅署87年1 月5 日台稅二發第871923108 號函，自即日廢止」亦經財政部100 年11月16日令釋在案。是有關認購（售）權證發行價款非屬證券交易收入，並無所得稅法第4 條之1 之適用，而履約或避險交易損失不得自應稅所得減除之認定，核與租稅法律主義及平等原則並無牴觸，合先敘明。
⒉次按稅法上之「實質課稅原則」乃依憲法平等原則及稅捐正義之法理，本於「量能課稅」之精神，於解釋及適用稅法規定時，亦應考察經濟上之事實關係及因此所產生之實際經濟利益，為此等原則之運用，而非僅依照事實外觀為形式上之判斷，是以司法院釋字第420 號解釋：「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神：依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」而「本準則所稱認購（售）權證，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。」「發行人經本會核給其發行認購（售）權證之資格認可後，應向證券交易所或櫃檯買賣中心申請同意其擬發行之認購（售）權證上市或上櫃，並俟證券交易所或櫃檯買賣中心同意其發行計畫後，始得辦理發行及銷售。」行為時（92年2 月25日修正）發行人申請發行認購（售）權證處理準則第2 條第2 項及第10條第1 項著有明文。又「發行人於取得主管機關認購（售）權證發行人資格認可後，向本公司申請其擬發行之認購（售）權證上市時，應檢具認購（售）權證上市申請書（附件二），載明其應行記載事項，連同應檢附書件，向本公司申請；經本公司審查同意其發行計畫後，即出具同意函，並函報主管機關備查。」「申請本公司同意上市之認購（售）權證，應符合下列各款規定：……權證持有人分散：……㈢須發行人及其關係人、受僱人持有單位數，不得逾上市單位百分之三十五。……發行計畫內容須包括下列條款：……㈢認購（售）權證種類、發行單位總數及發行金額。㈣發行條件（含發行價格、履約價格、履約期間、每單位代表股份或受益權單位等，……）。」行為時（91年11月27日修正）臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第9 條第1 項前段、第10條第2 款第3 目、第5 款第3 目、第4 目前段定有明文；另參行為時（92年5
月23日修正）臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第6 點第2 款第6 目及第7 點第1 款規定：「本公司承辦人員於受理發行人申請其擬發行之認購（售）權證上市案後，應就申書件及其附件，進行審查，其審查要點、程序及期限如下：……㈡審查要點：……⒍認購（售）權證分散情形：檢查發行人所提供銷售完畢後認購（售）權證持有人分散情形是否符合『認購（售）權證上市審查準則』第十條及第十二條相關規定標準並填具『認購（售）權證持有人分散情形檢查表』……。」「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：㈠本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙三份於公告後二日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少三個營業日以前，檢送認購（售）權證持有人分散檢查表……及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後十個營業日。……」是認購（售）權證發行人須依其發行計畫將權證全數銷售完成，始得上市買賣。而權證發行人就其發行之權證亦得認購之（僅是其認購之額度受有限制），其認購並非強制規定。而權證發行人認購其發行之權證，於上市前須送證交所審查，包含權證發行價格之發行計畫均須經該所同意，權證發行人自留其發行之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，此與其他因權證發行而持有者之權利並無不同。是以從經濟上之意義，權證發行人自留其發行之權證，不論其帳上是否有為支付發行價款之記載或流程，實質上即係認購自行發行之權證，於發行銷售依發行計畫應按發行價格收取發行價款之發行條件下，發行人自留部分之權證自應如同由第三人認購核算其發行價款之收入，且權證發行人因自留（認購）權證依規定所應支付之發行價款，屬其取得該權證資產而支出之成本，尚非因發行權證取得發行價款之成本費用，本於收入與成本費用配合原則，自不得作為發行價款之權利金收入之成本予以減除，以符實質課稅原則；發行人自留部分之認購權證，不得僅因其內部作業未作支付流程，即得認其無該發行價款之收入，否則即與認購權證發行及上市買賣制度有違。又認購權證發行人於發行時所取得之發行價款，屬權利金收入為「應稅所得」，與發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4 條之1 規定停止課徵所得稅則屬不同之行為，不得混為一談。原告主張就自留額度部分，華南永昌證券公司並無交易相對人，亦未自他人取得相當對價，無銷售之經濟實質云云，惟以華南永昌證券公司自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售予華南永昌證券公司，即該公司認購自留之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利，並無二致。而此等由發行人自留之權證，於權證上市後亦得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利，亦無不合。是原告上揭主張，乃係其主觀法律歧見，無足憑採。
⒊又原告主張若權證於到期前皆未被履約，則到期後該權證即因逾期而失效，且華南永昌證券公司持有自己發行之認購權證時，因本身為權證之發行人，與其他持有人於到期時，得按特定價格請求發行人移轉特定股票或現金結算不同，華南永昌證券公司欠缺履約請求權，以致該有價證券於屆期日時必將喪失經濟價值，華南永昌證券公司若於到期日仍持有再買回之部位，則該部分權證因失效而發生之損失不應歸屬於所得稅法第4 條之1 規定之證券交易損失，依所得稅法第24條規定亦應得自該權利金收入項下所減除云云，惟以證券商於發行認購權證時，即知因相關法規規定證券商須為避險交易，查原告子公司華南永昌證券公司係從事證券業之專業法人，自有從事證券業之專業知識，應知悉依所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，而於發行時，應會充分衡量其發行該認購權證之應得利潤，以決定該權利金之金額，自不得僅因其依該認購權證約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易係出於強制，與一般投資者所為之證券交易，有所不同，而得自異於稅法之規定，故無從據此主張該權利金收入不應計入；又關於系爭認購權證，華南永昌證券公司係因投資需求抑或避險動機，不論權證發行人因自留或收回而持有至到期日產生逾期失效損失，均係因證券交易而生失效所生之損失，均屬證券交易損失，基於損失與所得配合原則，俱屬於「證券交易所得」之損失，依所得稅法第4 條之1 規定，不得自應稅之權利金項下減除。故被告否准華南永昌證券公司減除避險證券交易損失，符合所得稅法第4 條之1 規定意旨，原告之主張，尚非可採。
⒋再者，原告主張被告將發行認購權證部分相關之營業費用及支援部門之營業費用，一併否准減除云云，惟查華南永昌證券公司92年度列報營業費用及損失總額為1,935,443,397 元，被告核定1,768,270,228 元，差額167,173,169
元係被告否准認列各項耗竭及攤提項下之商譽攤折數96,911,753元及其他費用項下之買賣有價證券損失準備70,261,416元等情，據被告陳明在卷，經核並無不合，核無原告主張上情；且原告並未就此主張提出具體事證以實其說，亦難認其此項主張可取。
⒌另原告主張本件屬未確定案件，應適用所得稅法第24條之2 規定云云，惟查96年7 月11日增訂公布所得稅法第24條之2 規定，該條文並未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，是依中央法規標準法規定應自公布或發布日起算至第3 日發生效力。茲查本件事實發生於上開法條生效日之前，並無所得稅法第24條之2 規定之適用，是原告此項主張，亦核不足取。
⒍綜上，本件原告子公司華南永昌證券公司92年度列報營業收入500,654,457,988 元，其中包含發行認購權證利益34,377,673元，被告原處分就此部分，依上揭規定，以92年度發行權證權利金收入應為84,000,000元，調增49,622,327元（84,000,000元－34,377,673元），併同其餘調整，核定營業收入500,704,080,315 元，於法並無不合，訴願決定就此部分予以維持，亦無不合。
㈢關於華南永昌證券公司之各項耗竭及攤提部分：
⒈按「（第1 項）營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。（第2 項）前項無形資產之估價，以自其成本中按期扣除攤折額後之價額為準。（第3 項）攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之。但在取得後，如因特定事故不能按照規定年數攤折時，得提出理由申請該管稽徵機關核准更正之：營業權以10年為計算攤折之標準。著作權以十五年為計算攤折之標準。商標權、專利權及其他各種特許權等，可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」行為時所得稅法第60條定有明文。次按「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令規定辦理。營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其帳載事項與所得稅法、……本準則暨有關法令之規定未符者，均應於申報書內自行調整之。」「各項耗竭及攤折：……無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：㈠營業權為十年。㈡著作權為十五年。㈢商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。㈣商譽最低為五年。」行為時查核準則第2 條第1 、2 項及第96條第3 款定有明文。再按「無形資產指無實體存在而具經濟價值之資產；其科目分類與評價及應加註釋事項如左：一商標權：指依法取得或購入之商標權；商標權按未攤銷之成本評價。……五商譽：指出價取得之商譽。商譽按未攤銷之成本評價。……自行發展之無形資產，其屬不能明確辨認者，如商譽，不得列記為資產；其屬能明確辨認者，如專利權，僅可將申請登記之成本，作為專利權成本。……無形資產應註明評價基礎，且應於效用存續期限內以合理而有系統之方法分期攤銷。但最長不得超過二十年；其攤銷期限及計算方法應予註明。」行為時商業會計處理準則第19條亦定有明文。又按財務會計準則公報第25號「企業合併－購買法之會計處理」第1 段規定：「壹、前言：1.本公報係規範企業合併採購買法之會計處理準則。」第17段規定：「參、會計準則：……取得資產與承擔負債之會計處理：17. 收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：……⑵將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得之可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽……。」第18段規定：「18. 企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值之決定如下：⑴金融商品……。⑵應收款項……。⑶存貨……。⑷待出售非流動資產或待出售處分群組……。⑸廠房與設備……。⑹可辨認無形資產……。⑺其他資產……。⑻應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務……。⑼應計負債……。⑽其他負債及承諾事項……。」；財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理準則」第2 段規定：「壹、前言：……2.本公報所稱之無形資產係指無實體形式之非貨幣性資產，並　同時符合下列條件：⑴本公報無形資產之定義：①具有可辨認性。②可被企業控制。③具有未來經濟效益。⑵本公報規範之認列條件：①資產之未來經濟效益很有可能　流入企業。②資產之成本能可靠衡量。」第3 段第6 款規定　：「下列項目不適用本公報之規定：……⑹企業合併採購買法而取得之商譽（依照財務會計準則公報第25號『企業合併－購買法之會計處理』處理）。」又「㈠公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。㈡商譽成本之認定，……可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6 條第8 項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定。……」及「所得稅法第60條規定之營業權，應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。」分經財政部95年3 月13日函釋及100 年8 月12日號令釋在案。查上開函、令乃財政部本於中央財稅主管機關職權，對於所得稅法上商譽成本之認定及營業權之範圍所為之解釋，與所得稅法意旨尚無牴觸，並無增加法律所無之限制，且應自法規生效之日起適用。
⒉次按所得稅法第60條雖對無形資產採列舉加上「其他特許權」之概括規定，惟同法條第3 項第3 款已明定其他特許權須依「法定享有年數」攤銷，另查核準則第96條第3 款亦係以列舉方式規定各項無形資產之攤折標準，可見僅有所得稅法及查核準則所列舉之營業權、著作權、商標權、專利權及其他特許權等法定無形資產方得認列攤銷，此與財務會計尚屬有別。是依一般會計原則，僅購入商譽可以入帳，自行發展之商譽則不能入帳，此觀行為時所得稅法第60條及查核準則第96條第3 款規定即明。而所謂「營業權」，查依財政部100 年8 月12日令釋，係財政部本於中央財稅主管機關職權，基於所得稅法第60條各種權利規範之一致性及衡平性，因該條除營業權外，所規範之商標權、專利權及各項特許權，均為法律所規定之權利，且該法條第2 項第3 款也有依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準等規定，則依法條一致性原則，營業權亦應以法律規定之權利為範圍，乃法律解釋之當然結果，是此就營業權之適用範圍所為之釋示，並無曲解「營業權」而增加所得稅法第60條所無之限制，核無違法律保留原則。準此，現行法律或法規中明定「營業權」者，為民營公用事業監督條例及電業登記規則（母法為電業法) ，其規範之事業包括電力、市內電話、自來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政府備價收歸公營，且移轉予政府營業時，政府負有負擔義務之特性，可知所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營業行為所衍生之商業價值，而係以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權，並不包含經營證券業務。
⒊再按「商譽」係屬無形資產，至何謂「商譽」，行為時法律並未明確予以定義，僅上揭行為時財務會計準則公報第25號第17段指出「將所得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比價，若收購成本超過所取得可辨認資產公平價值，應將超過部分列為商譽」，另依前揭公報第1 段指出，該公報係規範企業合併採購買法之會計處理準則，可知行為時之法令及一般會計原理原則均認商譽與企業具有不可分性，必須連同企業一併購買，才能產生商譽，僅購入企業資產者，並無商譽攤銷之適用。是商譽是一種不可辨認之無形資產，因商譽之特性，其通常依存於企業，具有「與企業不可分」之特質，故原則上難以脫離企業單獨讓受，必須連同企業一併購買，才能買入該企業之商譽，是依上可知，商譽為企業於事業合併中所取得由其他資產產生而無法個別辨認並單獨認列之具未來經濟效益之資產。
⒋復按最高行政法院100 年度12月份第1 次庭長法官聯席會議決議：「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」，上揭決議乃揭明企業因併購取得商譽，如因收購企業之成本超過收購該企業所取得「可辨認淨資產」之公平價值，即有商譽價值存在，但因商譽之價值為所得計算基礎之減項，故應由納稅義務人對商譽價值存在負客觀舉證責任，因而，納稅義務人應就所主張之收購成本之「真實、必要及合理」舉證證明；至可辨認淨資產之公平價值，則可依財務會計準則公報第25號第18段為衡量，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據等證明之。申言之，企業並非因併購即當然取得商譽，而應先就商譽價值存在之客觀事實為舉證。復按最高行政法院103 年1 月份第2 次庭長法官聯席會議決議：「貨物通路商所買入其他貨物通路商之營業據點，僅屬多數資產的單純加總，與具完整產銷功能之特定營業部門性質不同，客觀上無法進行投入、處理程序及產出，故不符合會計研究發展基金97年函所稱之『事業』定義，不得認列商譽。」。至會計基金會97年函規定「一公司收購另一公司之事業（business），如符合事業之定義，亦適用財務會計準則公報第25號」等語，但此所謂之「事業」，只是企業之一部分，若欲具有前揭所謂可認列之商譽，必須該事業可以脫離母企業後而仍能獨立存在。蓋「事業」之所以會獨立於企業外而自我具有商譽，是因具有相當規模，有如企業內的另一個縮小企業體，不用依存於母企業亦可獨立存活，該「事業」不僅僅只具有資產之有形價值，而且會讓一般人產生「獨立企業體」之印象，其脫離母企業後方會有獨立商譽之可言。故併購「事業」者若欲主張商譽之攤折，除須證明該「事業」客觀上具有前揭商譽之要素存在外，更要證明該商譽要素於脫離母企業後會依舊存在，且因「事業」並非企業體本身，而僅是企業內部某一部門於脫離企業前之綜效，於併購所生之商譽，乃企業併購之例外規定，其就「事業」之認定，自應從嚴認定之。是「事業」在脫離母企業後，客觀上是否符合可進行投入、處理程序及產出等要素，得否足以認列商譽，自應予以究明。
⒌本件原告子公司華南永昌證券公司92年度列報各項耗竭及攤提159,474,180 元，其中96,911,753元係收購嘉利證券等8 公司之營業（不包括負債及或有負債）及固定資產，合約總價與取得可辨認資產公平價格差額502,275,515 元，按5 年或10年計算提列92年度之攤折數。被告以會計師出具之商譽價值評估報告僅依據不動產鑑價公司出具之動產評估報告為基礎，並未針對讓與人歷年來所累積之商譽價值進行評估，否准認列，核定各項耗竭及攤提62,562,427元。經核，華南永昌證券公司於89至92年間與嘉利證券等8 公司分別書立營業與資產讓與契約（參見原告證物冊第40～72頁），由原告支付買賣價金與賣方，以取得該8
家證券公司之營業與固定資產，但不包含其負債，就總價減除設備及租賃權益改良評估價後，就差額部分以無形資產－商譽主張攤折。惟依一般會計原理原則，僅購入之商譽可以入帳，自行發展之商譽則不能入帳，此觀之行為時所得稅法第60條及查核準則第96條第3 款規定自明。又依上揭說明可知依行為時之法令及一般會計原理原則均認商譽與企業具有不可分性，必須連同企業一併購買，才能產生，僅購入企業資產者，並無商譽攤銷之適用。則以本件華南永昌證券公司僅受讓嘉利證券等8 公司之分公司，並非併購該8 家證券公司，嘉利證券等8 公司僅就部分資產及營業之權益讓與原告，與概括承受消滅公司全部資產及負債之合併乃屬有別，是於認定可否主張商譽攤折，自應綜依上揭規定予以認定。查原告子公司華南永昌證券公司本身即為一綜合證券商，縱認受讓嘉利證券等8 公司之分公司或遺有一些顧客關係，但明顯是受讓後使用華南永昌證券公司之商標、資金、行銷、處理程序所導致，此種商譽乃華南永昌證券公司自行發展而來，難認屬購入之商譽。且原告並未提供華南永昌證券公司受讓前、後之營業制度、流程之對照，及所繼受客戶、合約、可辨認無形資產、所留用員工之明細及比例予被告查證，是被告抗辯無從勾稽超額獲利確為受讓前原班人馬、制度、處理程序所產生等語，自堪採信。原告主張其子公司華南永昌證券公司之商譽攤折云云，並未舉證以實其說，難認有據，核不足採。
⒍復據原告所提示關於本件華南永昌證券公司受讓嘉利證券等8 公司之營業，而由眾信聯合會計師事務所會計師出具嘉利證券等8 公司「商譽價值評估報告」（參見原告證物冊第73～100 頁）觀之，查其內容僅依據不動產鑑價公司之動產評估報告為基礎，將受讓金額減除上開動產之評估價值（受讓金額先扣除土地、房屋之價格，再減設備評估價格）後即為商譽，且「商譽價值評估報告」之評估方法中即敘明「本評估報告並未針對讓與人歷年來經營所累積之商譽價值進行評估。」等語，故其雖名為「商譽價值評估報告」，實際上並未針對讓與人歷年來所累積之商譽價值進行評估，僅依據不動產鑑價公司之動產評估報告為基礎，將受讓金額減除上開動產之評估價值後即為商譽，故其非評估商譽價值，此顯與最高行政法院100 年度12月份第1 次庭長法官聯席會議決議不符，從而原告並未舉證證明可辨認淨資產之公平價值，其主張華南永昌證券公司此部分之商譽攤折云云，亦不足採。
⒎又依行為時企業併購法第35條規定: 「公司進行併購而產生之商譽，得於十五年內平均攤銷。」，係指公司進行併購而產生者之商譽。至本件華南永昌證券公司有無適用企業併購法第35條商譽之規定，應視其是否符合企業併購法第4 條有關收購之定義；茲依會計基金會97年函，一公司收購另一公司之事業，如符合該函有關事業之定義，亦適用財務會計準則公報第25號「企業合併–購買法之會計處理」。復依財務會計準則公報第25號（第18段），因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，均應按收購日之公平價值衡量，並將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽。又營利事業除就收購成本及取得可辨認淨資產公平價值提供證明資料，據以核算商譽金額外，尚應就會計基金會97年函所示組成事業之投入、處理程序及產出等三要素提供證據資料，以證明收購取得之活動及資產組合符合事業之定義，並說明收購事業所取得商譽之產生原因及提供佐證資料，俾認定商譽存在之事實。綜上，會計基金會97年函有關收購範圍符合事業之定義，業已明釋應依財務會計準則公報第25號之規定處理，而本件依原告所提出相關證據資料，尚無從顯示華南永昌證券公司收購嘉利證券等8 公司之營業及固定資產，業已具備組成事業之投入、處理程序及產出等要素；亦無從認定其收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，而有商譽存在之事實，自不足為本件原告有利之認定。
⒏再按一公司收購另一公司之事業，應適用財務會計準則公報第25號之規定處理，已如前述，依該公報第4 段定義，購買法下應列為商譽者，為收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，第18段則明定因收購而取得之可辨認淨資產與承擔之負債，均應按收購日之公平價值衡量，而前揭規範業經最高行政法院103 年1 月份第2 次庭長法官聯席會議決議所肯認。本件華南永昌證券公司提示眾信聯合會計師出具嘉利證券等8 公司「商譽價值評估報告」所載，該評估報告並未針對讓與人歷年來所累積之商譽價值進行評估，僅依據不動產鑑價公司之「動產評估報告」為基礎，將受讓金額減除上開動產之評估價值後即為商譽，其實際上並非評估商譽價值乙節，已如上述；且華南永昌證券公司既僅受讓嘉利證券等8 公司之部分固定資產及營業之權益（不含負債），而非整個公司，即與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，亦無企業併購法第35條商譽攤折之適用。至原告主張依行為時金融機構合併法第17條及第18條規定，以概括讓與方式處理商譽云云，惟以華南永昌證券公司受讓嘉利證券等8 公司情形觀之，核與行為時金融機構合併法所規範之「合併」不符，自無前揭規定之適用，是其此項主張，亦委不足取。
⒐綜上，本件原告子公司華南永昌證券公司列報關於收購嘉利證券等8 公司系爭商譽攤提96,911,753元，被告予以否准，於法並無不合，訴願決定就此部分予以維持，亦無違誤。
㈣綜上所述，被告原處分關於前揭對原告子公司華南銀行及華南永昌證券公司之營業收入部分暨華南永昌證券公司各項耗竭及攤提部分之核定，於法並無違法，訴願決定就該等部分，予以維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷如聲明所示，為無理由，應予駁回。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　5　　 月　　12　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　王碧芳
法 官　高愈杰
法 官　陳秀媖
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　 年　 5　 　月　　12　　日書記官 黃玉鈴