臺北高等行政法院判決

105年5月24日辯論終結

原告

旭發營造有限公司

代表人

張勝福（董事長）

訴訟代理人

王仁聰 律師

訴訟代理人

蔡桓文 律師

被告

金門縣港務處

代表人

張瑞心（處長）住同上

訴訟代理人

沈炎平 律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104年9月4日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告參與被告委請招標機關金門縣物資處（嗣更名為金門縣採購招標所）所辦理「金門縣水頭港區港警所辦公室整建工程」採購案（下稱系爭採購案），被告以民國104年5月18日港工字第1040002709號函通知原告有政府採購法第31條第2項第2款、第3款規定之情事，追繳押標金新臺幣（下同）63萬元，及有同法第101條第1項第1款、第2款規定之情事，將刊登政府採購公報，原告就追繳押標金部分不服，向被告提出異議後，被告以104年5月29日港工字第1040002966號函（下稱原處分）復原告，仍追繳押標金63萬，惟將處分依據更正為同法第31條第2項第8款，原告不服，向被告提出異議後，復不服被告104年6月18日港工字第1040003421號函所為之異議處理結果，再向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，經工程會104年9月4日訴0000000號申訴審議判斷有關追繳押標金超過62萬4,000元部分之原異議處理結果撤銷；其餘申訴駁回。原告不服，提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：（一）政府採購法第31條第2項第2款僅規定，機關予以追繳押標金之對象，限於「另行借用他人名義或證件投標之廠商」，未如政府採購法第87條第5項及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標之廠商」，此係立法者有意安排，被告忽視立法者此項安排，以同法第31條第2項第8款之概括條文對原告予以追繳，實屬不當。政府採購法第31條第2項第2款，僅針對「另行借用他人名義或證件投標之廠商」予以追繳工程押標金，不及於「容許他人使用本人名義或證件參加投標之廠商」，乃因借用他人名義或證件投標之廠商才是真正繳納押標金，不會是容許他人使用本人名義或證件參加投標之廠商，機關應予以追繳的對象是實際出錢的人，此在同條項第1、3、4、5、6、7款即可得證。若可依政府採購法第31條第2項第8款向原告主張追繳押標金，同時亦可依同條項第2款向真正投標廠商佐展土木包工業請求追繳押標金，則被告不就可針對一筆押標金向二家廠商請求追繳？明顯不合理也不合法。（二）政府採購法第31條第2項第8款之規定，不包括「容許他人使用本人名義或證件參加投標之廠商」，此為立法者有意之缺漏，機關本就只能向真正投標的廠商追繳發還的保證金，原告既已遭認定並非真正投標的廠商，而是「容許他人使用本人名義或證件參加投標之廠商」，並已受其他刑事及行政的處罰，被告依政府採購法第31條第2項第8款對原告主張追繳發還之押標金，確屬錯誤。（三）政府採購法第31條第2項第8款為空白授權規定，本應嚴格解釋，而政府採購法第31條第2項第2款僅針對「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」才予追繳，則行政主管機關實不應作出超出立法機關本欲規範對象以外之認定。再依最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議，可知工程會89年1月19日（89）工程企字第00000000號函（下稱工程會89年1月19日函）是否踐行發布程序，應由被告負舉證責任。（四）並聲明求為判決：1.原處分、異議處理結果關於追繳押標金超過62萬4,000元部分及採購申訴審議判斷不利於原告部分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。

三、被告抗辯則以：（一）依最高行政法院100年度判字第1985號判決及政府採購法第87條之章節安排可知，政府採購法第31條關於沒收或追繳押標金之處分，並非行政罰之罰則規定，僅屬管制性不利益之行政處分，二者處分之目的及方式相異，原告僅以政府採購法第31條未明定「容許他人借用本人名義或證件參加投標之廠商」即認定此屬立法者有意安排，實乃引喻失當，亦無法理及法律明文支撐。原告追繳押標金之處分係針對參與投標廠商如有政府採購法第31條第2項各款之情事，即得對該廠商追繳，與該廠商押標金實際由何人支付無涉，且佐展土木包工業並未以自己名義參與投標並繳納押標金，不符同法第31條第2項之追繳規定，無從對其追繳，自無重複追繳2次押標金之情。由福建金門地方法院檢察署檢察官103年度偵字第279號緩起訴處分書之事實記載，原告公司負責人將公司大小章交付給佐展公司負責人，將系爭標案所需之押標金借款匯款至指定帳戶，縱依原告所述，實際負擔押標金者亦為原告，佐展土木包工業僅係借用原告名義參加投標，不論基於顯名主義或實際支付押標金者之立場，被告皆得依前開規定向原告追繳押標金。（二）政府採購法第31條第2項列舉7款後另訂概括條款，立法者係授權主管機關解釋及認定其他有礙投標公正性之行為，且追繳押標金僅屬管制性行政處分，與定於同法第87條之裁罰性行政處分本有不同，基於行政罰中適用之法理與刑罰較為相似，需有較嚴格之授權及明確性要求，自當於罰則中具體規範，或有較嚴格之授權明確性，始無違法律保留之原則。依司法院釋字第394號解釋意旨，不涉及刑罰與行政罰之不利益行政處分，於授權明確性上得採較寬鬆之標準。政府採購法第31條第2項第8款既已授權主管機關補充解釋，工程會又於89年1月19日作出函釋，認定凡人員涉犯同法第87條之情事者，即屬第31條第2項第8款影響採購公正之行為而得追繳押標金，自符法律保留，無原告所稱超出立法機關規範對象之情事。另依最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議，被告引用之函釋，亦經最高行政法院肯認工程會基於主管機關之地位，本得就政府採購法第31條第2項第8款之授權補充解釋，足證被告之處分於法並無違誤。（三）本件所涉之系爭函釋，係工程會於89年公布之命令，無需依尚未施行之行政程序法規定之程序公布，更無從適用。工程會89年1月19日函之法律性質，於行政程序法尚未施行前較類似學說上「職權命令」之地位，行政機關本得依職權逕行發布命令，尚難直接以行政程序法施行後之法規命令要求之。依前開最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議可知，系爭函釋更有政府採購法第31條第2項第8款之授權，以補充解釋系爭條文之內容，自屬合法且正當。原告以最高行政法院104年4月第1次庭長法官聯席會議決議解釋92年函釋之內容，指稱本件系爭函釋亦為無效，自屬引喻失當，實屬無據。縱認行政程序法尚未適用以前，行政機關亦應將各該函釋公告周知，俾人民有可得而知之機會，本件系爭函釋既於網站上公布，得為一般民眾所共聞共見之機會較公告於政府公報及新聞紙強，符合政府機關資訊公開之法理，原告既應知悉或可得而知前開函釋，自無從以其不知情抗辯之，甚而主張合乎法定程序之職權命令不生效力，原告主張實無理由。（四）依原告法定代理人張勝福於103年度偵字第279號刑事偵查庭之陳述，足證張勝福對於系爭工程為借牌之事實及費用之計算皆描述清楚，不僅係對法律上之認罪答覆，對於犯罪事實及內容皆能如實陳述，實難看出對犯罪事實有何被逼迫或欺詐之處，自得認張勝福於偵查庭上所述及檢察官緩起訴處分書之內容為真，經調閱刑事卷內資料可知，張勝福於偵查中及緩起訴處分後，皆未對檢察官調查及認定之內容有所異議，緩起訴處分所述之事實為真。（五）並聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。

四、本院判斷：

（一）按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員一人兼任主任委員。」「（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……（第8款）八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「（第5項）意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」政府採購法第9條第1項、第31條第2項第8款及第87條第5項分別有明文規定。又「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。……（第8款）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」系爭採購投標須知第52點第8款載有明文（見本院卷第90頁）。

（二）查原告參與被告委請招標機關金門縣物資處（嗣更名為金門縣採購招標所）所辦理系爭採購案，被告以104年5月18日港工字第1040002709號函通知原告有政府採購法第31條第2項第2款、第3款規定之情事，追繳押標金63萬元，及有同法第101條第1項第1款、第2款規定之情事，將刊登政府採購公報，原告就追繳押標金部分不服，向被告提出異議後，被告以原處分函復原告，仍追繳押標金63萬，惟將處分依據更正為同法第31條第2項第8款，原告不服，向被告提出異議後，復不服被告104年6月18日港工字第1040003421號函所為之異議處理結果，再向工程會申訴，經申訴審議判斷有關追繳押標金超過62萬4,000元部分之原異議處理結果撤銷；其餘申訴駁回等情，為兩造所不爭執，並有被告104年5月18日港工字第1040002709號函（見本院卷第24頁、第25頁）、原處分（見本院卷第29頁、第30頁）、異議處理結果（見本院卷第34頁至第35頁）及申訴審議判斷書（見本院卷第42頁至第55頁）在卷可稽，堪認為真實。

（三）原告雖主張：其係與訴外人佐展土木包工業合作系爭標案，並非借牌予佐展土木包工業云云，惟查佐展土木包工業負責人施文宮之子施佶佐於金門縣警察局金城分局金城派出所初次詢問時即供稱，其與父親施文宮是跟原告租牌承攬金門工程等語（見影印之外放刑事相關案卷第8頁），施文宮與原告負責人張勝福嗣於福建金門地方法院檢察署

係云云，然渠2人亦坦承於98年間，原告負責人張勝福就將一副公司大小印交予施文宮，本件採購案亦係施文宮叫施佶佐持上開原告公司印章蓋用於標單之上投標（見上開卷第50頁、第52頁）。且經追問，原告之負責人張勝福與施文宮均坦承系爭採購案係借牌，且2人就借牌費之計算，供述亦屬相符。福建金門地方法院檢察署檢察官亦認定原告負責人張勝福犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標罪，而予以緩起訴處分，亦有福建金門地方法院檢察署檢察官103年度偵字第279號緩起訴處分書可參（見上開卷第67頁至第69頁）。是本件原告負責人犯政府採購法第87條第5項容許他人借用本人名義或證件投標罪，應堪認定。原告於行政訴訟又翻異前詞，改稱並未借牌云云，不足採信。

（四）原告另主張：政府採購法第87條第5項規定「借用他人名義或證件投標」及「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，二者均屬犯罪而應處罰，但政府採購法第31條第2項第2款僅規定，機關追繳押標金之對象，只限於「另行借用他人名義或證件投標之廠商」，而未如政府採購法第87條第5項及於「容許他人借用本人名義或證件參與投標之廠商。」此係立法者有意之安排，故該法第31條第2項第8款雖空白授權，但行政主管機關不應作出超出立法機關本欲規範對象以外之認定；況參照最高行政法院104年4月份第1次庭長法官聯席會議決議，工程會89年1月19日函是否依行政程序法踐行發布程序，應由被告舉證云云，惟按：

1.政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。工程會89年1月19日函稱：「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或『第50條第1項第3款至第5款』情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」並已公開於工程會網站。經核上開函釋乃工程會基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，事先通案一般性認定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，具有法規命令之性質，且未逾越上開母法之規定，自得予以適用。（最高行政法院105年度判字第204號判決參照）。

2.次按「依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日工程企字第00000000號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照。

3.另，政府採購法係87年5月27日制定公布，自公布後1年施行，當時之政府採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款、第87條，並無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，迨91年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中第87條增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」是以，過去實務見解對於上開工程會89年1月19日函所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍，是否及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，迭有爭議。最高行政法院為統一裁判見解，於105年3月28日召開105年3月份庭長法官聯席會議，作成決議：「工程會89年1月19日函就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。91年2月6日政府採購法第87條修正新增之『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』及『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』行為類型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之『意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者』行為類型之本質相類似。故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之『容許他人借用本人名義或證件參加投標』罪，依首揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。是本件乙機關通知甲廠商繳回已發還之押標金，乃適法之處分。」又，最高行政法院為統一法律見解，依行政法院組織法第16條第3項舉行院長、庭長、法官聯席會議所作成之決議，有法律上之拘束力（最高行政法院104年度判字第260號判決參照），是原告於前開決議作成後，仍爭執立法者有意將「容許他人借用名義投標」之行為，排除於沒收押標金之外，該行為並非政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」云云，要非可採。

4.系爭89年1月19日函係工程會答覆行政院衛生署中醫藥委員會函詢事項所制作，其制作發布時間為89年1月19日，早於90年1月1日行政程序法施行前，自無行政程序法第157條第3項規定「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙」之適用。系爭89年1月19日函經工程會公布後，隨即登載於工程會網站（網址：http://plan3.pcc.gov.tw/gplet/mixac.aspnum=1023），可供公眾查詢，自應認為系爭89年1月19日函之發布已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，已生法規命令效力。至最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議係就工程會於行政程序法90年1月1日施行後，所發布之92年11月6日工程企字第09200438750號函，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力所為決議，與89年1月19日函釋無涉。（最高行政法院105年度判字第189號判決同此見解，可資參照）。

（五）從而，被告以原告參與系爭採購案，有容許他人借用本人名義及證件參與投標，原告之代表人犯政府採購法第87條第5項之罪，而依政府採購法第31條第2項第8款規定，以原處分通知原告追繳押標金，於62萬4,000元範圍內，於法有據，異議處理結果駁回此部分異議，申訴審議判斷予以維持，亦無不合（超過此金額部分，業經申訴審議判斷將之撤銷）。原告猶執前詞，訴請撤銷為無理由，應予駁回。

（六）本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此說明。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭