臺北高等行政法院判決

原告之訴駁回。

第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。

一、事實概要：原告參與被告「中華民國（下同）93年道路預約維護工程（第10標以再生瀝青辦理道路銑鋪）」及「94年代辦管溝挖舖面維護工程（第2 標）」等2 採購案之投標（下稱系爭標案），其實際負責人游振龍涉有政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果及獲取不當利益，而容許他人借用本人名義投標之情事，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）96年度訴字第1624號刑事判決為有罪判決，被告認定原告前開情事，係屬其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，而依政府採購法第31條第2 項第8 款及臺北市政府工務局養護工程處工程採購投標須知（下稱系爭標案投標須知）第3 節第21點第8 款規定，以100 年11月2 日北市工水工字第10061606000 號函（下稱原處分）通知原告繳回已發還之押標金共計新臺幣（下同）333 萬元。原告不服，提出異議，經被告以100 年11月29日北市工水工字第10063704900號函作成異議處理結果，維持原決定，原告亦不服，復提申訴，經審議判斷駁回，原告仍表不服，遂提起行政訴訟，經本院102 年5 月9 日101 年度訴字第737 號判決（下稱前審判決）：「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷」，被告因此不服，提起上訴，經最高行政法院103 年2 月13日103 年度判字第72號判決廢棄原判決並發回更審；本院嗣以103 年度訴更一字第28號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以104 年度判字第135 號判決將本院前判決廢棄，發回本院更為審理。

二、原告起訴略以：

㈠依最高行政法院104 年度4 月份第1 次庭長法官聯席會議決議之意旨，「法規命令」之要件須經由法律明確授權行政機關，內容不得抵觸法律，形式上亦應依法定之方式及程序制訂、發布之，為使人民有預見性，必須刊登於政府公報或新聞紙，不得逕以網際網路公告代替之：

⒈按法規命令之生效要件，行政程序法第157條第3項明文規定：「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。」，中央法規標準法第7 條：「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」及立法院職權行使法第60條第1 項：「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令送達立法院後，應提報立法院會議。」

⒉次按最高行政法院104 年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠載明：「主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」

⒊再按，關於行政命令之發布程序，法務部亦一再重申行政機關不得以網路公告代替刊登政府公報或新聞紙之要旨：「按行政程序法第157 條第3 項規定：『法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。』故有關法規命令之發布，仍應以刊登政府公報或新聞紙方式為之，不得僅於各行政機關之網站公布，俾免影響該法規命令之效力。次按本法第160 條第2 項規定：『行政機關訂定前條第二項第二款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之。』依其文義解釋，亦不包括於網際網路發布」有法務部100 年3 月30日法律決字第1000000424號函可資參照，法務部100 年4 月28日法律字第1000010476號函亦同意旨：「有關公報擬變更發行作業方式，基於目前電腦及網路使用普及度與接受度仍屬可議、電腦資料安全性無法確保及其他相關法制尚不完備等考量，暫不宜將行政程序法各條文中所稱『政府公報』解釋包括行政機關於網路上之電子公報、電子公布欄」。

⒋基於憲法法治國原則下的依法行政原則與正當立法程序，「法規命令」係對不特定人民就一般事項所制訂之普遍抽象法規範，非如行政規則般僅供機關內部公務員執行職務參考，具有對外之法效性，自應依法定程序對外公布周知，使人民有預見可能得以遵行，且為避免行政機關以其他方式規避立法監督以及有突襲人民之嫌，故行政程序法第157條第3項規定，行政機關發布法規命令，應刊登政府公報或新聞紙，始符合正當程序。

⒌再者，法規命令作為行政機關一種行政手段，雖非經立法院三讀通過之法律，惟法規命令亦得設定、變更或消滅人民之權利、義務，其重要性並不亞於法律，基於程序正義，中央法規標準法第7 條及立法院職權行使法第60條乃規定行政機關制訂法規命令應依法定程序下達或發布，並送立法院。

⒍徵諸前開最高行政法院104 年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠之決議及法務部函釋之意旨，由於網際網路並非文書，且網路之公示效力隨著年代不同亦有強弱之分，對於不同世代的國民使用網路之頻率亦有高低不同，無法取代文書之效力，行政機關在網站上公告，而未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行法規命令之發布程序，該法規命令自始不生效力，為減少爭議符合平等原則，尤其行政機關居於優勢地位，自不得逕以網路公告取代法律規定之發布程序。

㈡工程會89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1 月19日函釋）經多數實務見解認定其性質屬於法規命令，然發布時卻僅公告於工程會網站，並未依法刊登政府公報或新聞紙，自始不生效力，不得作為本件追繳押標金之法源依據：

⒈查最高行政法院103年度判字第523號判決認定工程會89年1 月19日函釋具有「法規命令」之性質，該判決理由載明：「工程會89年1 月19日函釋，未逾越上開母法之規定，且公告於該會網站，有法規命令之性質，自得予以適用」；另最高行政法院103 年7月份第1次庭長法官聯席會議亦闡述工程會89年1 月19日函釋具有「通案認定」之效力，間接承認其具有一般抽象之法效力。

⒉是以，工程會89年1 月19日函釋之性質既經法院認定為「法規命令」，程序上即不得溢脫法律之監督與規範，根據行政程序法第四章關於法規命令之規定，工程會89年1 月19日函釋應依法定程序制訂、公告，並依行政程序法第157 條第3 項發布並刊登於政府公報或新聞紙，即送立法院，始生效力。

⒊論者或認為工程會89年1 月19日函釋係於行政程序法施行前所制訂，無行政程序法第157 條之適用。然而，遵守法治國原則及正當立法程序，係不應區分行政程序法施行前後而有不同之標準及要求，行政機關仍應遵守中央法規標準法第7 條規定「法規命令」對外發布之正當程序，及立法院職權行使法第60條應送立法院之程序規定，發布並刊登於政府公報或新聞紙，即送立法院，始生效力。惟查，工程會89年1 月19日函釋僅公告於該機關之網站，不符合發布並刊登於政府公報或新聞紙之要求，足見工程會89年1 月19日函釋並未生效，不得作為追繳押標金之依據。

⒋況且，細繹前揭104 年度4月份第1次庭長法官聯席會議（一）之決議意旨，其精神厥為要求「法規命令」應對外發布讓人民週知以保障人民權益之正當法律程序，否則該法規命令即不生效力。因此，法規命令（即工程會89年1 月19日函釋）之生效要件及正當法律程序之精神與要求，並不會因該法規命令於行政程序法施行前制定而有所不同，且行政程序法於88年2月3日早已三讀通過，僅是施行日期在後（於90年1月1日施行），顯見行政程序法三讀通過時之立法意旨及法律氛圍，已經足以為行政機關自行檢視及審查其所制定之法規命令是否符合法規命令之生效要件，換言之，行政機關已不得背離行政程序法之立法宗旨，故工程會89年1 月19日函釋仍應依照中央法規標準法之規定，以刊登政府公報或新聞紙發布為法規命令之生效要件，否則不生效力，行政機關亦不得據此執行公務或作為裁罰人民之基礎。

⒌由上可知，工程會89年1 月19日函釋自始不生效力，行政機關不得以該函釋作為追繳押標金之法源，原處分顯無法律依據，具有重大之違法原因，應撤銷之。

㈢依據工程會104年7 月17日工程企字第10400225210號函釋（下稱工程會104年7月17日函釋）之意旨，工程會已自承工程會89年1 月19日函釋自始不生效力：

⒈按工程會於104年7月17日明確發布「法規命令」，將政府採購法第31條第2項第8款所指「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，以法規命令之方式發布於行政院公報，公諸於世，此有該法規命令載明：「訂定依『政府採購法』第31條第2項第8款認定屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』之情形，並自104年7月17日起生效」可稽。

⒉細繹工程會104年7月17日函釋內容，其規範之「有影響採購公正之違反法令行為」態樣與工程會89年1 月19日函釋相同，兩者縱有些許文字用語之不同，惟均係認為廠商有政府採購法第48條第1項第2款、政府採購法第50條第1 項第3款至第5款或廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪等情形，應依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為。

⒊倘若工程會89年1 月19日函釋係屬有效之法規命令，則工程會根本不需要以104 年7月17日函釋將89年1月19日函釋之違反法令行為態樣內容全文照錄，並於104年7月17日藉由「行政院公報」發布，由此可見，工程會已自覺89年1月19日函釋因未對外以公報方式發布而自承該函釋不具有法規命令之效力，至為顯明。

⒋況且，工程會104年7月17日函釋，係於最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議（104年4月14日作成決議）決議後發布，足見工程會係於最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議（104 年4月14日作成決議）決議後，發現工程會89年1 月19日函釋未經發布不生效力，欲亡羊補牢、補正錯誤而重新作成104年7月17日之法規命令。益證工程會自覺89年1 月19日函釋係屬不生效力之法規命令，各級機關均不得以該函釋作為追繳押標金處分之依據。

⒌再按，依據司法院釋字第374 號解釋之意旨，最高法院之決議代表最高法院之法律見解，與命令相當，具有通案之效力，故最高行政法院104 年度4月份第1次庭長法官聯席會議（一）之法律問題標的雖然為工程會92年11月6 日函釋，但不影響其決議內容具有通案效力，有拘束行政機關及法院之效力，決議明確指出行政機關發布法規命令，均應刊登政府公報或新聞紙（文書紙本），而網際網路非文書，自非屬政府公報或新聞紙，僅在網路上公告，不能認已踐行行政程序法規定之發布程序。

⒍因此，行政處分的合法判斷基準時應以「處分作成時」，以避免相同案件適用不同法令，有違法安定性之要求，故原處分「作成時」（發文日期：100年11月2日，北市工水工字第10061606000號函），工程會89年1月19日函釋既從未生效，且工程會104年7月17日函釋亦係自104年7月17日向後生效，故工程會之函釋即不生法規命令之「通案認定」效力，人民無預見之可能，行政機關於本件即不得以該二函釋作為追繳押標金之依據，原處分實體上實有重大違法之無效原因，亦有突襲人民之程序違法。

㈣自工程會104年7月17日函釋內容可知，「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之違反法令行為態樣，係於104年7月17日始以法規命令制定及發布，然工程會89年1 月19日函釋制定時，政府採購法第87條尚無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之規定（該規定係於91年2月6日始增訂為政府採購法第87條第5 項後段），足證工程會104年7月17日函釋係針對政府採購法91年2月6日修正後，就增訂第87條第5項後段之部分，以發布法規命令之方式補充認定為「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」。由此可見，工程會89年1 月19日函釋除形式上不具有法規命令之效力外（詳前述），實質效力亦未涵攝到「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之違反法令行為態樣，至為顯明，故不得作為本件追繳押標金之依據。

㈤綜上所陳，工程會已以104年7月17日函釋自承並推翻先前不生效力的工程會89年1 月19日函釋，再者，誠徵最高行政法院104 年度4 月份第1 次庭長法官聯席會議意旨，法規命令之發布應符合法定程序，工程會89年1 月19日函釋僅於網路上公告，自始不生效力，故不得作為行政處分之依據，故被告機關以此函釋作為原處分追繳押標金之法源，實有重大無效之原因，毫無理由等情。並聲明求為判決撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。

三、被告答辯略以：

㈠本件應依據行政訴訟法第260條第3項規定，以最高行政法院104年度判字第135號判決（下稱發回更審判決）意旨，進行審理：

⒈按行政訴訟法第260 條第3 項：「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」是本件既為最高行政法院發回案件，鈞院審理時應有本項規定之適用，合先敘明。

⒉查本件發回更審判決意旨略為：

⑴工程會89年1 月19日函釋乃政府採購法主管機關工程會，依同法第31條第2項第8款規定，就「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」等特定行為類型，為一般性認定屬於該款所稱「影響採購公正之違反法令行為」應不予發還或追繳押標金之情形，該函未違反法律明確性及法律保留原則，於本案可得援用。

⑵本件追繳押標金原處分之依據，原即包括系爭工程採購投標須知第21點第2項第8款「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……(八)其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為。」之約定，原處分書說明欄第四項業已記載甚明。

⑶本件系爭標案違法情節及當時原告實際負責人游振龍犯罪事實，被告於96年10月29日收受96年度移送併辦意旨書後，方得依卷證確認上訴人有涉犯政府採購法第87條之行為，故本件追繳押標金之時效，應自可合理期待被告為請求之96年10月29日起算，被上訴人於100年11月2日作成追繳押標金處分時，尚未罹於5年時效。

⑷原判決就原告當時實際負責人游振龍涉犯政府採購法第87條之罪部分，僅以臺北地院96年度訴字第1624號刑事判決書為證據，並逕以刑事判決書認定之事實採為原判決之事實，屬判決不備理由之違法。

⒊揆諸上開說明，可知發回更審判決已認定工程會89年1月19 日函釋適用於本案，於法上無違誤。而本件發回事由係因鈞院103 年度訴更一字第28號判決（下稱前審判決）未就原告當時負責人游振龍涉犯政府採購法第87條之罪，進行充分之調查。

⒋是以，依據發回更審判決意旨，本件實為「事實調查」問題，而非「法律適用」問題，故鈞院應以上述發回更審判決之法律見解為判斷基礎，並就所指摘前審判決之違法瑕疵，調查原告當時負責人游振龍涉犯政府採購法第87條規定之犯罪事實，方符合發回更審判決意旨及行政訴訟法第260 條第3 項之要求。

㈡原告對工程會104年7 月17日工程企字第10400225210號函釋（下稱104年7月17日函）之見解，純屬其個人臆測或誤認，與工程會89年1 月19日函釋得否適用於本案，並無關聯：

⒈原告於補充理由狀稱工程會104年7月17日函，係工程會於最高行政法院104 年度4月份第1次庭長法官聯席會議後才作成發布，可見工程會自承工程會89年1 月19日函釋不生效力，不得再以工程會89年1 月19日函釋做為追繳押標金之依據云云。

⒉惟查本件發回更審判決已肯定工程會89年1 月19日函釋得適用於本案，若原告不同意發回更審判決之法律見解，自應提起再審之訴，而非於更審程序再提出與發回更審判決意旨相異之主張。原告於更二審才爭執工程會89年1 月19日函釋於本件有無適用之法律問題，其主張除違反再審程序之立法目的外，亦違反前述行政訴訟法第260 條第3 項規定，甚至可能不當擴張爭點，造成本件程序遲滯。故工程會89年1 月19日函釋自得合法適用於本案，原告主張顯無理由。

⒊其次，工程會104 年7 月17日函，並無承認工程會89年1月19日函釋無效之意思，亦無相關之文字記載。蓋104 年7 月17日函，充其量不過是進一步補充工程會89年1 月19日函釋之行為態樣，並無造成89年函釋無效之法律效果。

⒋再者，而最高行政法院104 年4 月份第1 次庭長法官聯席會議，係針對工程會92年11月6 日函之情況所為決議，並非宣告工程會89年1 月19日函釋無效。反而是原告於補充理由自承最高行政法院103 年度7 月份第1 次庭長法官聯席會議工程會89年1 月19日函釋具有認定政府採購法第87條行為之通案效力；更提出臺北縣政府公報94年冬字第7期所刊登之工程會89年1 月19日函釋，駁斥其所稱89年函釋並未依法刊登於政府公報之主張。原告主張與其所提出之事證兩相矛盾，不足採憑。

⒌況且，司法院釋字第374 號解釋理由書敘明：「司法院大

上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法。其中所稱命令，並不以形式意義之命令或使用法定名稱（如中央法規標準法第三條之規定）者為限，凡中央或地方機關依其職權所發布之規章或對法規適用所表示之見解（如主管機關就法規所為之函釋），雖對於獨立審判之法官並無法律上之拘束力，若經法官於確定終局裁判所引用者，即屬前開法條所指之命令，得為違憲審查之對象，迭經本院著有解釋在案（釋字第二一六號、第二三八號、第三三六號等號解釋）。至於司法機關在具體個案之外，表示其適用法律之見解者，依現行制度有判例及決議二種。判例經人民指摘違憲者，視同命令予以審查，已行之有年（參照釋字第一五四號、第一七七號、第一八五號、第二四三號、第二七一號、第三六八號及第三七二號等解釋），最高法院之決議原僅供院內法官辦案之參考，並無必然之拘束力，與判例雖不能等量齊觀，惟決議之製作既有法令依據（法院組織法第七十八條及最高法院處務規程第三十二條），又為代表最高法院之法律見解，如經法官於裁判上援用時，自亦應認與命令相當，許人民依首開法律之規定，聲請本院解釋，合先說明。」是本號解釋係闡明法規命令經法官與判決中引用，可為釋憲之客體；而最高法院之決議如經法官於裁判上援用，亦應認與命令相當，人民得據以聲請釋憲。從而，原告主張本號解釋稱「最高法院之決議代表最高法院之法律見解，與命令相當，具有通案效力」云云，顯然係對本號解釋意旨及法律常識之誤解，自不足採。

⒍由此可見，原告上述關於工程會89年1 月19日函釋違法無效之主張，顯與事實不符，均屬其個人臆測之詞，或屬法律解釋之謬論，其認事用法均有違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件兩造主要爭點厥為：被告依政府採購法第31條第2 項，命原告繳回系爭標案押標金計333 萬元，是否適法？

五、本院判斷如下：

㈠按「前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260 條第2 項、第3 項定有明文。本件發回更審判決意旨略以：

⒈工程會89年1 月19日函釋乃政府採購法主管機關工程會，依同法第31條第2項第8款規定，就「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」等特定行為類型，為一般性認定屬於該款所稱「影響採購公正之違反法令行為」應不予發還或追繳押標金之情形，該函未違反法律明確性及法律保留原則，可得援用。亦即，廠商或人員涉犯有政府採購法第87條之罪者，即屬於政府採購法第31條第2項第8款之情形，業經本院前次發回時指明，並經原判決援引適用於本件追繳押標金處分之爭議，核無不合。上開認定函就廠商或其人員係涉犯政府採購法第87條何項之罪，並未區分限定，解釋上，只要廠商或其人員涉犯該條之罪，依同法第31條第2項第8款規定，其押標金即應不予發還或予以追繳。此項認定並無因政府採購法第87條規定嗣後修正內容而有影響。是該第87條第5項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」雖係89年1 月19日函釋生效後，91年2 月6 日修正時始增訂，但廠商或其人員如於修正增訂後涉有犯該條項之罪者，依上說明，仍無逸出工程會89年1 月19日函釋認定範圍。

⒉行政法院就行政爭訟事件應自行認定事實，並不受刑事判決所認定事實之拘束。雖行政法院得斟酌刑事法院或檢察官調查之證據而為事實之認定，但依行政訴訟法第189 條規定，應將依前開證據並斟酌全辯論意旨之得心證理由，記明於判決。是僅以刑事判決為證據，逕以刑事判決所認定之事實採為行政訴訟判決之事實，即與上述規定及本院判例有違，且屬判決不備理由。本院前次發回時，業已指明發回後原審重為調查審理之範圍，包含前審判決未審認原處分事實有無違誤部分甚明。然查原審判決就上訴人當時之實際負責人游振龍涉有政府採購法第87條規定之罪，原告該當同法第31條第2 項第8 款規定之違章事實，除載以游振龍經臺北地院96年度訴字第1624號刑事判決為有罪判決，有該刑事判決在卷可稽外，完全未敘明所憑證據及得心證之理由。足見原判決僅以刑事一審判決書為證據，並逕以刑事判決書認定之事實採為原判決之事實，則依上述規定與說明，其判決即有不適用法規及理由不備之違法。上訴意旨此部分之指摘，自為有理由，爰將原判決廢棄發回原審法院重為調查審理後，另為適法之判決，以期適法。

⒊本件被告主張於96年10月29日收受96年度移送併辦意旨書後，依卷證確認原告有涉犯政府採購法第87條之行為，方滿足作成追繳押標金處分之主觀要件，自屬有據。是自可合理期待權利人即被告為請求之96年10月29日起算，被告於100 年11月2 日作成追繳押標金處分時，尚未罹於5 年時效，業已詳述得心證之理由，核其認定與卷內證據並無不合，且無違反經驗法則或論理法則情事。

⒋據上，本件上訴審廢棄判決廢棄本院原判決之意旨，略如上述，其發回本院更為審理，依前揭規定，本院自應受其廢棄判決之法律上判斷拘束，並依指示為本件之事實調查，應先予敘明。

㈡按最高行政法院104 年度4 月份第1 次庭長法官聯席會議㈠：「政府採購法（下稱本法）第31條第2 項第8 款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1 款至第7 款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103 年度7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150 條第1 項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1 月1 日起施行之行政程序法第157 條第3 項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1 項第5 款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」固係決議政府採購法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」規定，關於主管機關在同條項第1 款至第7 款之行為類型外，對於特定行為類型，以函釋方式補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」，乃屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150 條第1 項），而具法規命令之性質。其發布依90年1 月1 日起施行之行政程序法第157 條第3 項規定，應刊登政府公報或新聞紙，始生法規命令之要件。惟審諸該決議係針對「行政院公共工程委員會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函」所為之討論及結論，尚非針對本件所適用之於90年1 月1 日起行政程序法第150 條第1 項施行前之「工程會89年1 月19日函釋」所為之討論及決定，且該決議並未針對於90年1 月1 日起行政程序法第150 條第1 項施行前之行政院公共工程委員會函釋為討論及決定（並無溯及既往之決議）；且工程會89年1 月19日函釋既係於行政程序法90年1 月1 日施行前之函釋，依中央法規標準法第13條規定，以公布或發布為生效要件，該件函釋業經工程會依法發布，有該函所記載之內容在卷可稽，其已依法生效（最高行政法院104 年度判字第470號判決意旨參照）。據上，此部分尚難認為屬上開決議之範圍並受其拘束。原告主張上開最高行政法院104 年度4 月份第1 次庭長法官聯席會議㈠對本件仍有適用（見本院104 年9 月15日準備程序筆錄，即本院卷第45頁），暨於補充理由狀稱工程會104 年7 月17日函，係工程會於最高行政法院104 年度4 月份第1 次庭長法官聯席會議後才作成發布，可見工程會自承工程會89年1 月19日函釋不生效力，不得再以工程會89年1 月19日函釋做為追繳押標金之依據等語，既與本件發回法律見解及上開最高行政法院104 年度判字第470 號判決意旨有違，容有誤解法令情形，難謂可採。

㈢查原告參與被告系爭標案，其實際負責人游振龍涉有政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果及獲取不當利益，而容許他人借用本人名義投標之情事，業經臺北地院96年度訴字第1624號刑事判決有罪，處「有期徒刑…，」在案，復經臺灣高等法院99年度上訴字第3883號刑事判決事實欄載明原告實際負責人游振龍經原審判決（指上開台北地院刑事判決）確定在案，有該等判決書分別附本院卷足稽；審諸臺北地院96年度訴字第1624號刑事確定判決，關於認定原告原告實際負責人游振龍觸犯政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果及獲取不當利益而容許他人借用本人名義投標罪部分之理由，其認定「借標部分事實」之證據，為：⒈「如附表伍所示之各項工程，和煌公司均有參與投標，除養工處93年度道路預約維護工程（第10標- 以再生瀝青辦理道路銑舖）非由和煌公司得標外，餘均由和煌公司得標等情，為湯憲金、游振龍所不爭執，且有臺北縣政府採購中心開、流、廢、決標紀錄在卷可證（見市調處北縣卷第78頁、第79頁）、工程採購開（決）標紀錄表（見市調處北市卷第141頁、第179 頁）、94年代辦管溝挖掘鋪面修護工程第2 標估驗計價單（市調處北市180 頁）、工程結算驗收證明書（見市調卷北縣卷第107 頁、108 頁）等件在卷可證，堪信為真實。」⒉「另於本院審理時，於審判長當庭訊問游振龍是否承認於93年度臺北縣道路維修工程中，和煌公司實際上有借牌行為時，游振龍亦當庭以『點頭』之行為表示同意，此亦有本院審理筆錄可參（見本院97年12月26日上午審判筆錄，本院卷第3 宗第175 頁反面）。」⒊「是由游振龍之上開證述可知，伊代表和煌公司投標上開工程時，即與湯憲金約定若得標瀝青部分均交由湯憲金施工，相關投標、開標、簽約程序，湯憲金公司之員工於一開始即參與，而實際上和煌公司所得標94年度代辦管溝挖掘舖面修護工程（第2 標）根本無施作土木部分，和煌公司得標上開工程之利益，扣除必要成本，即所謂管理費，顯見和煌公司一開始即無施作上開工程之真意，其投標上開工程無非係在獲取管理費利益，而該管理費利益，即係湯憲金之公司實質上使用和煌公司之名義得標後，所給付予和煌公司之報酬。」⒋「又北市養工處所主辦之93年度道路預約維護工程（第10標）、94年度代辦管溝挖掘舖面修護工程（第2 標），和煌公司均有投標，並得標94年度代辦管溝挖掘舖面修護工程（第2 標），上開二工程之再生瀝青許可證都是向湯憲金的建誠或昌隆瀝青取得的，投標、開標、之後簽約時湯憲金公司之謝小姐有和游振龍一起到現場，工地現場聯絡人留的是湯憲金的人，94年度代辦管線工程第2 標工程都是瀝青工程，沒有通知和煌公司做土木的部分，和煌公司只賺到管理費，獲利約百分之2 幾多，包括百分之1.5 之行政費用、押標金之利息等，游振龍與湯憲金一開始就有說好，如果有得標，瀝青工程都是給湯憲金做，那時候游振龍有投很多標，有在和煌公司也有在湯憲金之公司寫標單，所以游振龍亦無法確認上開二工程之標單是在何處書立等情，業據游振龍於本院97年12月26日上午審理時以證人身分證述明確（見本院卷第3 宗第171 頁至第173 頁）。……」等證人之證詞、原告實際負責人游振龍之自白及系爭標案之相關證物等人證、物證等證據，始據以認定原告實際負責人游振龍構成政府採購法第87條第5 項後段之罪，核與經驗及論理之證據法則無違，復為原告主張「本案是因法律適用錯誤的問題，既然是法律錯誤的問題，則無調取刑事卷宗之必要」（見本院卷第48頁），並不爭執事實問題，自無不合。是原告實際負責人游振龍確犯有政府採購法第87條第5 項後段之罪，即洵堪認定。

㈣據上，工程會89年1 月19日函釋乃政府採購法主管機關工程會，依同法第31條第2 項第8 款規定，就「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」等特定行為類型，為一般性認定屬於該款所稱「影響採購公正之違反法令行為」應不予發還或追繳押標金之情形，該函未違反法律明確性及法律保留原則，可得援用。亦即，廠商或人員涉犯有政府採購法第87條之罪者，即屬於政府採購法第31條第2 項第8 款之情形，原處分援引適用於本件追繳押標金處分之爭議，即無不合。又工程會89年1 月19日函釋就廠商或其人員係涉犯政府採購法第87條何項之罪，並未予以區分，故解釋上只要廠商或其人員涉犯該條之罪，依同法第31條第2 項第8 款規定，其押標金即應不予發還或予以追繳。此項解釋，並不因政府採購法第87條規定嗣後修正內容而有所影響。是該第87條第5項規定雖於工程會89年1 月19日函釋生效後，91年2 月6 日修正時始增訂，但廠商或其人員如於修正增訂後涉有犯該條項之罪者，依上說明，仍未逸出工程會89年1 月19日函釋認定範圍。

六、從而，被告認定原告前開違規行為，係屬其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，而依政府採購法第31條第2 項第8 款及系爭標案投標須知，以原處分通知原告繳回已發還之押標金共計333 萬元，並無違誤，異議處理結果、申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭