臺北高等行政法院判決

106年12月28日辯論終結

原告

中郵通股份有限公司

代表人

吳正興（董事長）

訴訟代理人

徐秀蘭 律師

被告

陽明山國家公園管理處

代表人

詹德樞（處長）

訴訟代理人

王棟樑 律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，原告不服被告機關中華民國106年3月2日營陽遊字第1061000762號函，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：

（一）原告所有坐落臺北市○○區○○路00號之建築物（下稱系爭建物），民國（下同）87年間經臺北市政府建設局檢附位置圖及施工現場照片報請被告依法查處，被告遂以87年9月2日營陽建字第5066號函附勒令停工通知單通知行為人即訴外人劉政池於文到1個月內依照建築法規定補辦建築執照，逾期未申請或申請不合規定即依違建處理。嗣劉政池雖以陳情書函復被告機關將委請建築師依法令規定補辦申請手續，惟並未依規定辦理完備建築法規程序事項，87年10月22日，被告以營陽建字第6754號違建通知單，通知劉政池系爭建物增建房舍（達426平方公尺）已逾補照期限，請自行拆除，否則派工強制執行並收取拆除費用。嗣後系爭建物仍有未經申請即持續局部施工修建或改建情形，被告於93年8月16日再以函通知劉政池應立即停工，否則將派工強制執行。

（二）系爭建物移轉為原告所有，被告陸續於99年12月27日、100年1月31日、101年5月29日、101年11月14日通知原告，就前開系爭建築物違建倘未自行拆除改善報核，將續依違建拆除程序規定辦理執行。嗣被告於102年12月5日會同相關單位至現場勘查，發現於系爭建物歷經修建、改建為混凝土加強磚造1至2層，面積約892.37平方公尺，審認原告已違反建築法第25條規定，依建築法第86條規定應予拆除，乃以102年12月6日營陽遊字第1020007214號函（下稱原處分）現場張貼告示通知原告略以，系爭建物之構造已違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除，若經強制拆除，敷設於違章建築之建築物設備一併拆除之，並收取拆除費用。原告不服，提起訴願（另同時申請停止執行，經本院102年度停字第86號裁定駁回聲請）請求撤銷原處分，經內政部訴願決定駁回，原告循序提起行政訴訟，經本院以103年度訴字第919號判決（下簡稱前判決）駁回，原告不服上訴第三審，再經最高行政法院以104年度判字第64號判決（下簡稱原確定判決）駁回確定。原告不服本院前判決、原確定判決以有行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款事由提起再審，分經本院以104年度再字第16號判決及裁定駁回再審；原告再向最高行政法院提起上訴及抗告，經最高行政法院105年度裁字第215號裁定駁回再審上訴。嗣原告主張105年3月16日向臺北市士林地政事務所申請之58年之測量成果圖經比對後，有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，對本院前判決、原確定判決提起再審之訴，經本院105年度再字第34號判決駁回原告再審，原告不服向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院106年度裁字第541號裁定予以駁回確定。嗣原告再以發現行政訴訟法第273條第1項第13款之證物（即10 6年2月3日收受臺灣士林地方法院104年度訴字第1634號民事判決）對本院前判決及原確定判決提起再審，經本院10 6年度再字第15號判決駁回而確定。

（三）106年3月2日，被告以營陽遊字第1061000762號函（下稱系爭函）通知原告遵循法令規定自行拆除完竣，否則被告將不另行通知，續行強制拆除工作，原告不服系爭函，主張原處分違建認定範圍附圖Ｂ（即原處分所附違建通知單違建認定範圍圖上，原告標示Ｂ區），是58年前即存在的原有合法建物，以被告原處分就系爭建物上開附圖Ｂ區部分違建之認定，有重大明顯瑕疵而無效，爰提起確認系爭函、原處分關於附圖Ｂ區部分（行政處分）均無效之訴。經本院106年度訴字第535號裁定駁回原告之訴；原告不服抗告，經最高行政法院106年度裁字第1868號裁定抗告駁回。

（四）嗣原告認系爭函為行政執行命令，且本件原處分為執行名義，主張執行名義成立後，有妨礙或消滅債權人請求之事由發生，遂提起本件債務人異議行政訴訟。

二、原告起訴主張略以：

（一）查原告收受原處分後，兩造協議對於起訴狀附圖B區未拆除部分，由原告委請第三方公正單位社團法人新北市土木技師公會為樑柱新舊建材之鑑定，作為是否為違建之依據，故102年12月16日當天，被告僅拆除Ａ區部分，遺留Ｂ區未予拆除。被告既於執行名義成立後（即原處分合法送達後），與原告就B區未拆除部分協議送交鑑定，以為是否為違建之認定依據，且事前不斷催促原告盡速進行鑑定，又共同參與現場會勘，並商定應作之鑑定事項顯見被告同意以該份鑑定報告作為B區未拆除部分違建認定之依據。103年3月31日鑑定單位完成鑑定報告（下簡稱鑑定報告），而依鑑定報告結論，足證B區未拆除部分建物主要構造自50年代建造完成後，並未有任何變更，自非建築法第25條所規定之違建。

（二）102年被告之前代表人林永發雖經檢察機關命以新台幣（下同）20萬元交保（惟之後獲不起訴處分），原金門國家公園處處長陳茂春於當年12月2日與林永發對調職務，擔任被告代表人，恐因擔心步上林永發後塵，即先入為主認為系爭建物全是違建。故被告本件前於102年12月5日會勘當時僅憑目測，未以任何儀器輔助，即以原處分認定違建，原告認為有瑕疵，經與被告協議且取得被告同意，方申請新北市土木技師公會（下稱鑑定單位）鑑定。整個鑑定過程兩造皆有參與，且達成共識，經鑑定單位於指定處鑽心取樣後，再會同其他專業單位審慎檢測，耗費時間、人力、物力，才做出上開鑑定報告。相較被告僅以目測評定，難免有主觀恣意之嫌，鑑定單位所為，屬於法律文件之科學檢測，自然較為客觀可採。依鑑定報告之結論，B區未拆除部分迄至103年2月11日，其主要構造（樑、柱、板）皆為舊建材，建材齡期與所有權狀所載相近，Ｂ區建物並無原處分所稱違建之事實（指未請照即擅自改建、修建、增建等行為），非屬違建，自與建築法第25條規定不合，被告自不得依建築法規定強制拆除。依此份鑑定報告之結論所示，於原執行名義（即原處分）成立後，已有新事由之發生，且事由足以消滅或妨礙原執行名義之請求（強制拆除），原告自得依最高行政法院97年5月份第1次庭長

人異議之訴，排除強制執行。

（三）系爭建物如附圖所示Ｂ上方區塊之門牌號碼應為○○路00號，而非○○路00號，此經訴外人劉冠廷以臺北市北投區戶政事務所為被告提起行政訴訟，經本院104年度訴字第524號、最高行政法院105年度判字第499號判決勝訴確定。因此原處分指○○路00號之系爭建物有部分經臺北市北投戶政事務所編訂○○路00號，故原處分主旨所稱○○路00號建物範圍已與現況未合，屬執行名義成立後，標的物範圍改變，原告提起本件債務人異議之訴亦有理由。

（四）按行政執行法第27條及第28條第2項第2款規定，系爭函即已強制要求原告須拆除Ｂ區建物，否則被告將以直接強制方法執行拆除，核其性質應屬為執行原處分之執行命令無疑。又依行政執行法第4條規定，本件屬行為或不行為義務之執行，非金錢給付義務，故仍由原處分機關即被告執行之，被告即為本件之執行機關。

（五）綜上，原告依行政訴訟法第4條及第307條提起債務人異議之訴，及追加依行政訴訟法第8條第1項及第307條提起之一般給付之債務人異議之訴實有理由。並聲明：１、被告106年3月2日營陽遊字第1061000762號執行命令關於附圖所示Ｂ區未拆除部分，應予撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。追加備位聲明：被告106年3月2日營陽遊字第1061000762號執行命令關於附圖所示Ｂ區未拆除部分應不予執行。

三、被告答辯略以：

（一）原告所稱鑑定單位103年3月31日新北土技字第0416號臺北市○○區○○路00號樑柱建材新舊鑑定報告及臺灣鋼鐵同業公會103年3月24日台鋼服字第1030352-1號函所附鑑定報告，業經本院前判決（本院103年度訴字第919號判決）審認，上開二份報告僅足證明部分建築材料為舊建材之事實，並不能證明原告有申請許可而進行修建、改建之事實

臺北高等行政法院第七庭