臺北高等行政法院判決

106年12月21日辯論終結

原告

宏醫生技股份有限公司

代表人

温宏星（董事長）

訴訟代理人

蔡勝雄 律師

複代理人

黃韋齊 律師

被告

桃園市政府

代表人

鄭文燦（市長）

訴訟代理人

黃士洋 律師

上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中華民國106年8月7日衛部法字第1063160092號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告分別於附表所示時間，在MOMO購物網站刊登如附表所列4項產品廣告（以下合稱為系爭廣告，提及各則廣告僅簡稱其編號），經臺北市政府衛生局接獲檢舉系爭廣告內容涉有誇張、易生誤解及醫療效能之違規情事，移送被告調查後，被告認原告違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第1項、第2項規定，依同法第45條第1項規定，以106年2月10日府衛食管字第1060028315號行政裁處書（下稱原處分），裁處原告罰鍰合計新臺幣（下同）152萬元罰鍰（上述4項產品廣告之違規情形、違規法條、裁罰金額詳如附表所示）。原告不服，提起訴願，經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張：

㈠系爭廣告內容係介紹保健食品之效能，為一般普及衛教常識資訊，並無不實、誇張或使民眾易生誤解之情，被告依衛生福利部（下稱衛福部）訂定之「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（下稱認定基準），片面擷取廣告用語，指稱系爭廣告涉及誇張、易生誤解或醫療效能，據以裁罰，已違背法律保留原則及授權明確性原則，並與憲法第11條保障言論自由意旨相違。又原告基於整體行銷系爭廣告所揭產品之目的，於購物網站刊登該等廣告，依最高行政法院105年10月11日第1次庭長法官聯席會議決議意旨及本院104年度訴更一字第92號判決，應評價為一行為，被告逕依改制前行政院衛生署食品藥物管理局（下稱前食藥局）未經法令授權頒訂之「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」，認定為4次廣告行為，分別予以裁罰，已違反法律保留原則及一行為不二罰原則。

㈡又查，原告刊播系爭廣告期間，並無民眾下單購買，銷售額為0元，且審諸原告105年度綜合損益表顯示，其105年度實際營業淨利率為4.22%，遠低於財政部頒訂之當年度同業利潤淨利率7%，被告未依行政罰法第18條規定審酌上情，逕分別裁處60萬元及16萬元之巨額罰鍰，顯有裁量怠惰之瑕疵，復有權力濫用之違法。況且，被告據以加重裁罰之前案即被告105年4月14日府衛食藥字第1050086880號行政裁處書（下稱105年4月14日裁處書）之罰鍰處分，業經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）105年度簡字第142號行政訴訟判決撤銷在案，甚者，該案所涉產品亦與附表編號1、3廣告之產品不同，益徵原處分違法不當，應予撤銷等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告抗辯：

㈠原告於不同時間刊播如附表所示之4則廣告內容，依認定基準綜合整體廣告文宣觀察，已足認違反食安法第28條第1項、第2項有關食品廣告之規定甚明。而上開認定基準，係衛福部為協助下級機關認事用法所訂定之行政規則，並無違反法律保留原則或授權明確性原則，為歷年司法實務見解所肯認，原告所為指摘，要無可採。又本件適用之食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準（下稱行為數認定標準），係衛福部依食安法第55條之1授權訂定，系爭廣告之產品品項、版本與日期均不相同，依行為數認定標準第3條，應認定為4個違規行為。再者，本件若按上開最高行政法院決議標準，業者即可透過單一媒體整合行銷契約，使一廣告之主觀違法意思動輒綿延數年之久，並可包攝於不同產品、不同媒體，而僅被認定為單一行為，致生實務上之不良影響。

㈡原告雖主張其違法所得0元云云，然其提供之一日銷貨查詢資料，未說明各廣告刊登時間，且「同業利潤標準」及「損益表」係以公司全部營收為據，均不能真實呈現系爭廣告商品之獲利情形。而附表編號2、4之廣告同時違反食安法第28條第1、2項規定，依行政罰法第24條第1項，其裁罰額度不得低於食安法第45條規定之60萬元；另附表編號1、3之廣告產品，前經被告裁處，且售價不貲，復徵諸原告曾因違反食安法第28條規定，屢經被告裁處在案，甚且原處分裁罰前，原告已有食品廣告違規案件達50餘件，益徵前案裁罰金額，不足以促其恪遵法令，是被告就附表編號1、3之廣告各裁處16萬元，與法定最低額度甚為接近，與比例原則無違，且綜觀被告調查結果，已足推知原告違章情節輕重程度，尚不得以原處分未逐項說明行政罰法第18條規定之各項因素，而認有裁量怠惰等語，並聲明：駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有臺北市政府衛生局移送函、陳情信件處理簽核單、原告公司基本資料、系爭廣告截圖、被告約談紀錄、原處分及訴願決定，附本院卷第357-418、64-80頁可稽，洵堪認定。經核本件之爭點為：㈠系爭廣告是否有違反食安法第28條第1項、第2項規定之情形？㈡原處分依系爭廣告刊載之產品，分別處以罰鍰，是否違反法律保留原則、一行為不二罰原則及裁量怠惰、權力濫用之違法？

五、本院之判斷：

㈠關於原處分認定系爭廣告違反食安法第28條第1項、第2項規定部分：

1.按「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」食安法第28條第1項、第2項定有明文。又憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經司法院釋字第623號解釋在案。而食品之標示、宣傳或廣告，係在食品上或利用傳播方式，提供該食品客觀資訊，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質，固應受憲法言論自由之保障，惟因與國民健康有重大關係，立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理而適當之限制。上引食安法第28條第1項、第2項規定，禁止食品之標示、宣傳或廣告不得有不實、誇張、易生誤解或宣稱醫療效能之情形，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則均無違背。

2.次按，食安法為達到管理食品衛生安全及品質，維護國民健康之立法意旨，授權由主管機關負責管制有關食品之不實、誇張或易生誤解，或為醫療效能之資訊提供行為。衛福部訂定之認定基準第3點規定：「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：㈠使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形例句：治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止更年期的提早。2.宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分：例句：解肝毒。降肝脂。3.宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句：消滯。降肝火。改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒。4.涉及中藥材之效能者：……。5.引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能：……。㈡使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：1.涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。強化細胞功能。增智。補腦。增強記憶力。改善體質。解酒。清除自由基。排毒素。分解有害物質。改善更年期障礙。平胃氣。防止口臭。2.未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句：保護眼睛。增加血管彈性。3.涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。預防乳房下垂。減肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化。改善皺紋。美白。纖體（瘦身）。4.引用本部部授食字號或相當意義詞句者：……。」係衛福部本於食安法中央主管機關職權，針對該法第28條所稱涉及誇張、易生誤解或醫療效能之不確定法律概念，為協助下級機關正確涵攝構成要件事實、適用法律，而訂頒之行政規則（行政程序法第159條第2項第2款參照），經核其內容係就行政法規之原意為具體明確之闡釋，符合食安法第28條規範意旨，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，亦不生授權是否明確之問題。

3.復按食品廣告內容有無誇張、易生誤解或宣傳醫療效能之情形，應綜合其所使用之文字、敘述、圖像及符號等，以所傳達予消費者訊息之整體表現認定之。若廣告有宣稱產品具預防、改善、治療病症或特定生理情形之效能；或暗示、影射該產品具改善體質之功效，實質上涉及生理功能或改變身體外觀，在客觀上易引起消費者有使用該產品後，得預防、治療疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望者，即屬有誇張、易生誤解或醫療效能之情形。經查：

⑴原告在附表編號1刊登「宏醫天然素食葡萄糖胺Q彈禮盒」之廣告，內容敘及「還再忍受關節卡卡的痛苦嗎？膝蓋痛、走路爬樓梯不順；走路爬樓梯輕鬆、瑜珈劈腿難不倒……」等詞句（見本院卷第361頁），足使消費者誤認該產品有改善生理功能之功效，即有誇張、易生誤解之情形，自違反食安法第28條第1項規定。

⑵原告在附表編號2刊登「宏醫素食葉黃素晶亮世窗禮盒」之廣告，內容敘及「……因為沒有好好保養，導致黃斑部病變、視力驟降、乾眼症、青光眼、飛蚊症……四大健康元素一次補足、對抗藍光」等詞句（見本院卷第372、373頁），已涉及生理功能之改善，並宣稱有預防、改善、治療上述疾病或症狀之功效，即屬有誇張、易生誤解或醫療效能之情形，自違反食安法第28條第1項、第2項規定。

⑶原告在附表編號3刊登「宏醫天然素食維生素C水女人美麗」之廣告， 內容述及：「……皮膚皺紋與老化、皮膚暗沉……淨白……宏醫用吃的淨白膠囊……快速淨白」等詞句（見本院卷第382-384頁），足使消費者誤認該產品具有美白之功效（涉及改變身體外觀），即屬有誇張、易生誤解之情形，自違反食安法第28條第1項規定。

⑷原告在附表編號4刊登「宏醫百大蔬果酵素天然素食B群＋鐵/＋鋅」之廣告，內容述及該產品可改善皮膚暗沈無光澤、貧血、舒緩生理期間之缺鐵性症、解決痘痘困擾、改善精神狀況、食慾及性功能障礙等詞句及圖示（見本院卷第400-407頁），足使消費者誤認該產品具有改變皮膚氣色（涉及改變身體外觀），及治療上述病症或生理情形之功效，即屬有誇張、易生誤解或醫療效能之情形，自違反食安法第28條第1項、第2項規定。

⑸綜上，自系爭廣告內容使用之文字、敘述及圖示所傳達予消費者之訊息整體觀之，已暗示或影射編號1至4產品有改善生理功能或改變身體外觀之效果；編號2、4之產品復有預防、改善、治療疾病、特定生理情形或症狀之功效，原處分認定系爭廣告有上述誇張、易生誤解或宣傳醫療效能之違規情形，洵屬有據。

4.又查，原處分認定系爭廣告違反上開食安法第28條第1項、第2項規定之內容，並非系爭廣告所引述之衛教資訊部分，而係其假借衛教資訊而多有匿飾增刪，且確有誇張、易生誤解或宣傳醫療效能之內容，已詳如上述，原告主張系爭廣告內容係介紹保健食品之效能，為一般普及之營養衛教常識資訊，原處分斷章取義片面擷取該等廣告用語，依認定原則第3點規定，率認系爭廣告屬於涉及誇張、易生誤解或醫療效能之廣告，顯已違背法律保留原則及授權明確性原則，並與憲法第11條保障言論自由意旨相違云云，依上開說明，均無足採。

㈡關於原處分認定原告行為數與裁罰裁量部分：

1.按食安法第45條第1項規定：「違反第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上4百萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上5百萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，一年內不得再申請重新登錄。」第55條之1規定：「依本法所為之行政罰，其行為數認定標準，由中央主管機關定之。」衛福部據此授權，訂定之行為數認定標準第3條規定：「實施違反本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告。

三、不同刊播媒介之個數。四、不同日之刊播。」

2.次按「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。……。」「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」行政罰法第24條、第25條分別定有明文。而因個別行政法規管制目的不同、行為人違法行為態樣各異及主觀不法意識有別等，關於違反行政法上義務之行為，究應評價為「一行為」或「數行為」，須根據個案之具體事實情狀，斟酌法條文義、立法意旨、制裁意義（含處罰目的）、期待可能及社會通念等因素綜合判斷之。此參諸上開行政罰法第25條立法理由謂：「行為人所為數個違反行政法上義務之行為，若違反數個不同之規定，或數行為違反同一之規定時，與前條單一行為之情形不同，為貫徹個別行政法規之制裁目的，自應分別處罰。此與司法院釋字第503號解釋『一事不二罰』之意旨並不相違。」等語，亦同斯旨。又食安法第28條規定食品廣告不得有不實、誇張、易生誤解或宣稱醫療效能之資訊，否則依同法第45條規定予以處罰，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與閱聽大眾之消費權益，業經論述如前，則衛福部為貫徹食安法第28條之立法意旨及制裁目的，於行為數認定標準第3條規定，依廣告產品品項、廣告版本、刊播媒介及刊播日期是否不同，作為違規廣告行為數之認定標準，經核亦無違反期待可能及一般社會通念，自得予適用。

3.經查，原告分別於附表所示不同時間，在MOMO購物網站刊登如附表編號1至4號所示「宏醫天然素食葡萄糖胺Q彈禮盒」、「宏醫素食葉黃素晶亮世窗禮盒」「宏醫天然素食維生素C水女人美麗」及「宏醫百大蔬果酵素天然素食B群＋鐵/＋鋅」等不同產品之4則廣告，被告依上開行為數認定標準，認定原告有4個違規廣告行為，其中附表編號1、編號3之廣告，違反食安法第28條第1項規定，應依同法第45條第1項第1段規定裁罰；附表編號2、編號4之廣告，係一行為同時違反食安法第28條第1項及第2項規定，依行政罰法第24條第1項規定，應依法定罰鍰額較高之食安法第45條第1項第2段規定裁罰，並審酌原告多次違規在其官網或其他購物網站，刊登內容有誇張或易生誤解詞句之廣告，屢經被告裁罰（見本院卷第487-514頁），仍不知改正，最近一次於105年2月16日經查獲原告官網刊登之2則食品廣告內容有誇張、易生誤解之詞句，經被告以違反食安法第28條第1項規定，依同法第45條第1項第1段規定，以105年4月14日裁處書裁罰每案各15萬元（見本院卷第512-514頁），又再次違規等情狀，以原處分就原告刊登附表編號1、編號3之廣告行為，各處以16萬元罰鍰；附表編號2、編號4之廣告行為，各處以食安法第45條第1項第2段規定最低罰鍰額度60萬元（合計152萬元），依上開規定及說明，核無違誤，尚無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，洵屬合法。

4.次查，被告於本件適用之行為數認定標準，係衛福部依據食安法第55條之1規定授權訂定，核其內容並未牴觸母法規定及授權限度，且為執行法律所必要，與法律保留原則無違，業經論述如前，原告誤以為被告適用前食藥局訂定之「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」為本案行為數認定標準，執以指摘原處分違反法律保留原則，自無可採。另最高行政法院105年10月11日第1次庭長法官聯席會議決議意旨，係針對藥商就招徠銷售之同一藥品廣告，於41日期間內刊播76次之情形，因時間密集、行為緊接，每次廣告結束未及一日即再出現同一個廣告，故認為該當於一個違反藥事法第65條行政法上義務之行為，核與本件係原告就4項不同食品分別刊登如附表編號1至4號之4則不同廣告情形有別，原告援引該決議，指摘被告將本件認定為4個違規廣告行為，分別予以裁罰，違反一行為不二罰原則云云，亦無足取。

5.原告雖復主張系爭廣告刊登期間之銷售額為0元，且其105年度實際營業淨利率4.22%，遠低於同業利潤淨利率7%；且原處分所稱之前案（被告105年4月14日裁處書），與本案之產品廣告毫無關連，該處分亦經桃園地院判決撤銷，被告竟加重裁處16萬元及60萬元之巨額罰鍰，顯有裁量怠惰及濫用權力之違法云云。惟查，原告提供之一日銷貨查詢資料（見本院卷第115-118頁），僅是系爭廣告遭查獲違規當日，各該廣告產品之銷售量，然廣告效應之發酵，並非當下立即呈現銷售成果，且線上購物網站林立，網購比價資訊發達，消費者非當然在刊播廣告之購物網站下單訂貨，原告徒以查獲系爭廣告違規當日，MOMO購物網站無民眾下單購買系爭廣告宣傳之4項產品，而謂其刊登系爭廣告之實際獲利為0元云云，委無足取；至原告所提105年度損益表，是原告全年營運之損益情形，亦無法呈現系爭廣告所涉4項產品之獲利。另原處分理由欄稱原告刊登附表編號1、編號3之2品項產品廣告，前經被告以105年4月14日裁處書裁處，本案係屬再次違規一節，旨在說明其審酌原告於本案查獲前，已有多次刊登違規廣告行為，屢經被告裁罰，最近一次於105年2月16日經查獲原告官網刊登之2則食品廣告，經被告以違反食安法第28條第1項規定，依同法第45條第1項第1段規定裁罰每案各15萬元在案，原告本次經查獲刊登附表編號1、編號3所示產品之2則廣告，違反食安法第28條第1項規定，係屬再次違反食安法第28條第1項規定之行為，故從重各裁罰16萬元，非謂附表編號1、編號3之產品廣告，前經被告以105年4月14日裁處書裁罰在案，而加重處罰。再審諸食安法第45條第1項第1段、第2段規定，違反第28條第1項規定者，罰鍰額度為4萬元以上4百萬元以下；違反同條第2項規定者，罰鍰額度為60萬元以上5百萬元以下，且原告之公司資本總額高達3千3百萬元（見本院卷第7頁)，則被告就原告刊登附表編號1、編號3之廣告行為，經審酌原告前有多次同類違規情事遭罰，仍不知改正，應受責難程度高，分別處以16萬元罰鍰；及就附表編號2、編號4之廣告行為，依食安法第45條第1項第2段規定，處以最低罰鍰額度60萬元，難謂有裁量怠惰及權力濫用之違法。此外，桃園地院105年度簡字第142號行政訴訟判決雖以被告違反一行為不二罰及裁量瑕疵為由，撤銷被告105年4月14日裁處書之罰鍰，惟已認定被告查獲原告刊登之2則廣告，確有違反食安法第28條第1項之情事在案。原告援引上揭各情，主張原處分違法，均無足採。

㈢綜上所述，原告之主張均無可採。原處分核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭