臺北高等行政法院判決

107年6月26日辯論終結

原告

林耀明

被告

國防部陸軍司令部

代表人

王信龍（司令）

訴訟代理人

黃名正

　 饒明訓

　 何彥宗

上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國107年1月24日107年決字第1號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：本件原告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。

貳、實體部分：

一、事實概要

（一）原告原係陸軍少校，民國62年3月14日入伍，63年10月4日以士兵身分考入軍校，64年10月1日畢業初任少尉，84年10月1日經被告核定退伍，服役年資為軍官年資20年、士兵年資1年6月20日，並支領退休俸（所得替代率80%）、勛獎章獎金及士兵退伍金在案。嗣原告於106年4月26日以其係義務役轉服志願役，其軍官年資20年、士兵年資2年7月18日，年資合併計算所得替代率應為82%或83%等情，向被告請求補發士兵年資之退伍金及其他現金給與補償金差額，經被告106年6月3日國陸人勤字第1060013675號函（下稱原處分1）以原告自63年10月4日以士兵身分考入軍校就讀至64年10月1日止，受訓期間採計增列為士兵年資11月27日，核定補發增列之士兵年資退伍金及其他現金給與補償金差額新臺幣（下同）47,333元。原告旋於106年6月30日向行政院陳請補發前開增列之士兵年資退伍金及其他現金給與補償金差額之優惠存款利息，經行政院外交國防法務處轉國防部移經被告以106年7月21日國陸人勤字第1060018176號函（下稱原處分2）否准原告所請。原告不服原處分1及原處分2，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）國防部訴願審議小組對被告因業務過失積欠原告軍官受訓年資1月27日之年資補償金確定在案，然年資補償金未納入優惠存款時間自84年10月1月至106年6月19日止長達約22年有餘，計138,000餘元未給付，今卻以「已逾5年請求權時效」為藉口，掩飾其過失與責任。若沒過失，何須核發補償金給原告。

（二）依陸海空軍軍官兵服役退除給予規定：「有本才有息。」所以才有核定補償金優惠存款18%，自106年6月19日生效起計息。補償金核發日為106年6月3日，而原告退休生效領優惠存款是從84年10月1日起，補償金理應銜接退休生效日起計息，非核定的106年6月19日生效，且核定日期為106年6月3日，又為何計息日為同年6月19日，相差16天。補償金乃是被告過失造成，理應將84年10月1日至106年6月19日之優惠存款差額一併計算補償，非僅軍校受訓1年的補償。攸關軍校受訓年資是否併計在招生簡章未明訂，事後國防部於87年6月15日頒布其年資可合併計，然被告應全盤檢討並通令當事人或主動辦理補償事宜。

（三）綜上所述，聲明求為判決：

1.訴願決定、原處分1及原處分2否准後開第2項部分均撤銷。

2.被告對於原告106年4月26日及106年6月30日之申請事件，應再作成准予核發按補發退伍金及其他現金給與補償金差額計138,612元，及自84年10月1日起至106年6月19日止之優惠存款差額之行政處分。

3.被告應賠償原告100萬元。

4.訴訟費用由被告負擔。

三、本件被告抗辯：

（一）原告於106年4月26日始向被告申請補發士兵年資之退伍金及其他現金給與補償金差額，其申請本已逾陸海空軍軍官士官服役條例第41條（下稱服役條例）所定之5年請求權時效，亦未能提出有不可抗力事由致其不能提出請求之證明文件，又原告係於84年10月1日退伍，惟依軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間年資併計作業規定（下稱併計作業規定）第2點第1款規定，故原告本非該規定之適用對象，不生得辦理更正或補發問題，原處分1於法自有未合，為違法行政處分，惟被告本於原告之信賴利益值得保護，自未再撤銷原處分1。

（二）「退除軍官曾服士官兵役年資計算審查作業規定」並無退除給與補發之計算標準，又參酌併計作業規定第6點第1款至第3款，原處分1以原告申請時，而非服役時之待遇標準計算，顯然有利於原告，惟應以補發退伍金及其他現金給與補償金差額為限。另優惠存款利息計算部分，參據陸海空軍退伍除役官兵退除給與及保險退伍給付優惠儲蓄存款辦法第6條第2項但書，本件優惠存款利息自入帳日即106年6月19日起算，亦無違誤。

（三）陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定第6點第4款規定，原告係84年10月1日零時退伍，非該規定之適用對象。

（四）綜上所述，聲明求為判決：

1.原告之訴駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

四、本院之判斷：

甲、關於訴之聲明第1項及第2項部分：

（一）按行為時服役條例第41條第1項規定：「軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過5年不行使而消滅。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。」而所稱「不可抗力」，係指行為人因客觀上不可歸責於己之事由，如戰爭或天災、人禍等，致無法行使其權利而言（最高行政法院95年度判字第157號判決意旨參照）。

（二）次按國防部98年6月11日國人勤務字第0980007805號令訂定發布之併計作業規定第2點第1款規定：「申請作業：（一）民國81年8月19日以前在臺期間依法辦理退伍除役，合於發給退除給與之軍官、士官，曾以軍官、士官或士兵之身分考選入軍事校院就讀，其在校接受基礎教育之時間未列計服役年資者，得填具軍校就讀時間併計退除年資申請書（格式如附件），連同退伍除役令、畢業證書、國民身分證等證件影本，向住在地縣市後備指揮部（或服務中心）提出申請，並由原核定退伍除役之國防部或各司令部（以下簡稱人事權責機關）核定。」同作業規定第6點第1款至第3款分別規定：「（六）原支領專案生活補助費人員：1.民國71年7月1日以前核退人員：軍事校院就讀時間列計軍官年資後，累計軍官退除年資達20年以上者，自其申請之次月份起，改支退休俸。軍事校院就讀時間列計軍官年資後，累計軍官退除年資未達20年者，依併計後之軍官退除年資，自其申請之次月份起，延長其專案生活補助費支領期限。軍事校院就讀時間列計士官或士兵年資者，依併計後之士官、士兵年資基數，補發其士官、士兵退伍金差額，補發方式依第2款規定辦理。2.民國71年7月1日以後核退人員：軍事校院就讀時間列計軍官或士官年資後，而使軍官、士官年資合併計算達20年以上者，自其申請之次月份起，改支退休俸。軍事校院就讀時間列計軍官或士官年資後，其軍官、士官合併計算未達20年者，依合併後之軍官或士官退除年資，自其申請之次月份起，延長其專案生活補助費支領期限。3.合於改支退休俸或延長專案生活補助費支領期限人員，應以當事人申請時其專案生活補助費尚未屆停支期限者為限。已屆支領期限者並經人事權責機關核定停支有案者，一律補發退伍金差額。」

（三）又按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷：一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」。

（四）本院經核原處分1及原處分2並無違誤，玆分述如下：1.按「受不利處分之人提起行政救濟，旨在請求除去對其不利之處分，受理行政救濟之行政機關（包括作成原處分之機關）如就原處分加以變更，但其結果較原處分對其更為不利，則有失受處分人提起行政救濟之本意，因此應加以禁止，此即『禁止不利益變更原則』。本院31年判字第12號及35年判字第26號判例即揭示不得於訴願人所請求範圍之外，與以不利益之變更，致失行政救濟之本旨。」最高行政法院96年度判字第1236號判決意旨參照。

2.經查：原告經被告以84年7月12日（84）信守字第09485號令核定自84年10月1日零時退伍，其服役年資為軍官年資20年、士兵年資1年6月20日，並支領退休俸、勛獎章獎金及士兵退伍金在案，此有被告84年7月24日（84）信守字第10150號函及被告核發國管部退除役軍官士官退除給與名冊附於訴願卷可參（見訴願卷2第46頁至第48頁）。原告當時並未對上開被告84年7月12日（84）信守字第09485號令，表示不服，遲至106年4月26日始向被告申請補發士兵年資之退伍金及其他現金給與補償金差額（見訴願卷2第50頁至第51頁），且未提出有不可抗力致其不能請領事由之證明文件，已罹於服役條例第41條所定之5年請求權時效規定。次查：上開併計作業規定第2點第1款規定之適用對象，係限於「81年8月19日以前在臺期間依法退伍除役，合於發給退除給與之軍官、士官，曾以軍官、士官或士兵身分考選軍事校院就讀之期間依當時規定未採計為服役年資者」，惟原告係84年10月1日零時退伍，並非上開併計作業規定第2點第1款規定之適用對象，自無辦理更正或補發問題。是被告以原處分1補發原告前開退除給與，自有未當，然被告本於原告之信賴利益值得保護，並未撤銷原處分1，業據被告以行政訴訟答辯狀陳明在卷（見本院卷第47頁），揆諸上開最高行政法院判決意旨，本院基於「禁止不利益變更原則」，就原處分1仍應予維持。

3.次查：原告申請補發士兵年資之退伍金及其他現金給與補償金差額，原已逾5年請求權時效，不應發給，業如前述，且無得補發退伍金差額或其他現金給與補償金差額優惠存款利息之法令依據。是以，原告申請補發前開退伍金差額或其他現金給與補償金差額之優惠存款利息，被告以原處分2否准原告所請，揆諸前揭規定及說明，並無違誤。

（五）原告雖主張：年資補償金未納入優惠存款時間自84年10月1日至106年6月19日止長達約22年有餘，計138,000餘元未給付，今卻以「已逾5年請求權時效」為藉口，掩飾其過失與責任云云。惟查：

1.經查：原告申請補發士兵年資之退伍金及其他現金給與補償金差額，原已逾5年請求權時效，不應發給，業如前述，且無得補發退伍金差額或其他現金給與補償金差額優惠存款利息之法令依據。是以，原告申請補發前開差額之優惠存款利息，被告以原處分2否准原告所請，經核於法並無不合。

2.次查：「退除軍官曾服士官兵役年資計算審查作業規定」，並無退除給與補發之計算標準，又參酌上開併計作業規定第6點第1款至第3款規定，原處分1以原告申請時，而非服役時之待遇標準計算，顯然有利於原告，惟應以補發退伍金及其他現金給與補償金差額為限，而原告申請補發前開差額之優惠存款利息，並無法令依據，自不應准許。

3.另優惠存款利息計算部分，參據陸海空軍退伍除役官兵退除給與及保險退伍給付優惠儲蓄存款辦法第6條第2項但書明定：「優惠存款金額於退伍除役生效日後存入臺灣銀行者，應自入帳之日起計息」準此，本件優惠存款利息自入帳日即106年6月19日起算，亦無違誤。

4.綜上，足見原告此部分之主張，不足採信。

（六）原告又主張：攸關軍校受訓年資是否併計在招生簡章未明訂，事後國防部於87年6月15日頒布其年資可合併計，然被告應全盤檢討並通令當事人或主動辦理補償事宜云云。惟查：按陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定第6點第4款規定：「退除年資併計：1.軍官、士官在中華民國87年6月5日以後退除者，其在軍事校院接受基礎教育之時間，得依國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表（如附件10），併計退除年資。」惟原告係84年10月1日零時退伍，並非上開規定之適用對象，自無上開規定適用之餘地。足見原告此部分之主張，亦非可採。

乙、關於訴之聲明第3項部分：

（一）按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7條定有明文，依其立法意旨：「因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者。其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民權利，並省手續重複之繁。」可知人民對於違法之行政處分，除依國家賠償法直接向民事法院請求國家賠償外，亦得利用對於違法行政處分之行政訴訟程序，合併請求國家賠償。次按行政訴訟法所以為第7條得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，則是因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988號判決參照）。

（二）經查：本件原告所提之課予義務訴訟（即訴之聲明第1項及第2項部分），經本院審理結果認為原告之訴為無理由，應予駁回，業如前述，是原告合併請求被告賠償100萬元，揆諸前揭說明，亦失所據，應併予駁回。

五、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分1及原處分2，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷及判決如訴之聲明第1項及第2項所示，為無理由，應予駁回。又原告於同一程序中，合併請求被告賠償100萬元（即訴之聲明第3項部分），亦失所據，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭