臺北高等行政法院裁定

聲請人

許錦梅

相對人

新北市政府違章建築拆除大隊

代表人

李冠德（大隊長）

訴訟代理人

曾三展

藍弘志

蘇位正

上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項、第3項定有明文。次按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」亦分別為訴願法第93條第2項、第3項所明定。前述訴願法第93條第2項規定受處分人得申請受理訴願機關或原行政處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，因此應認適用訴願法第93條第3項或行政訴訟法第116條第3項規定，逕向行政法院聲請停止執行時，必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，即難以救濟之情形，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，而應認欠缺權利保護必要而駁回其聲請（最高行政法院99年度裁字第3005號、100年度裁字第1563號裁定意旨參照）。而所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。復以，停止執行係屬暫時權利保護程序，依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第284條規定，應由聲請人對原處分或原決定有停止執行之必要等事項，提出可使法院信其主張為真實，且性質上能即時調查之證據以為釋明。

二、本件聲請意旨略以：聲請人所有新北市○○區○○路0段00巷0號5樓房屋（下稱系爭房屋）為2年前所購買，其頂樓第6、7層鴿舍（下稱系爭鴿舍）係前手所興建，為超過30年之既存違建。相對人未進行任何勘查及輔導措施，突然以非正式公文處分書之拆除通知單，通知於數日後拆除，以致聲請人無法表示意見及進行補正改善之機會，亦未獲得任何補償，爰聲請准許相對人於本案訴訟終結前，停止強制拆除之執行等語。

三、經查：

(一)按所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為（行政程序法第92條第1項規定參照）。又內政部依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第3條第1項規定：「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。」第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」準此，直轄市、縣（市）主管建築機關對於符合拆除要件的違章建築，自應作成行政處分，課予違建人拆除之作為義務，於違建人未履行時，逕為強制執行。查相對人以110年3月3日新北拆拆一字第1103238918號違章建築拆除時間通知單（下稱拆除通知單）通知聲請人，就系爭鴿舍前經認定為違章建築，相對人將於110年3月11日起執行拆除（註：相對人代理人到庭表示目前暫緩拆除，待本案裁定後再行處理），請於拆除日之前1日將室內一切物品遷移完畢，逾期不遷移者依建築法第96-1條第2項規定，視同廢棄物處理等語（見本院卷第43至45頁），對聲請人產生一個限期拆除之法律效果，此係行政機關為行使公權力就特定具體之公法事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，非觀念通知或違章建築認定通知書之接續行為，應係屬對外發生新的法律效果之行政處分（最高行政法院107年7月份第1次庭長法官聯席會議決議、最高行政法院107年度裁字第1161號參照）。衡諸前開拆除通知單有行文單位、發文字號、違建人地址及地點，並告知前述法律效果，聲請人主張該拆除通知單並非正式之公文處分書云云，容有誤會，自不足採，合先敘明。

(二)經查，本件聲請人已對本件違建拆除事件提起訴願（見本院卷第30、31頁之110年3月23日準備程序筆錄），其訴願程序尚在進行中，聲請人本得於提起訴願時，併依訴願法第93條第2項規定申請停止執行，由訴願機關一併審酌。況且相對人代理人到庭表示目前暫緩拆除，待本案裁定後再行處理（見本院卷第30頁）；且聲請人並未釋明有何情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟之情事，即逕向本院聲請停止執行，揆諸前揭規定及說明，應認本件聲請欠缺權利保護必要，不應准許。再者，聲請人所有之系爭房屋頂樓6、7層，前經相對人以109年1月9日新北拆認二字第1093230072號違章建築認定通知書，審認為增建完成之實質違章建築，依建築法第25條、第86條第1款、違章建築處理辦法第5條等規定，應予拆除；該通知書經合法送達聲請人，聲請人對其未提出行政救濟，該違章建築認定處分業已確定等情，為聲請人所自承（見本院卷第27至31頁之110年3月23日準備程序筆錄），且有相對人違章建築認定通知書、勘查紀錄表及照片、送達證書等件附卷可稽（見本院卷第37至41頁）。聲請人就系爭鴿舍自承屬於違章建築，且上開執行通知核無明顯違法之情形；聲請人僅以相對人未給予輔導及補償即限期拆除為由，認其拆除通知違法云云，核無憑據，難以採認。又相對人對聲請人所為拆除處分，聲請人若因此受有損害，核屬財產上之損失，並非無從以金錢估計其價值，依一般社會通念難認不能以金錢賠償或回復之；聲請人且未釋明本件有發生難於回復損害之情事。從而，本件聲請核與首揭法條所定停止執行要件不合，無從准許，應予駁回。

四、據上論結，本件聲請為無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第四庭