臺北高等行政法院裁定

聲請人

林守宏

相對人

新竹縣政府警察局

代表人

吳敬田（局長）

訴訟代理人

江金卿

陳建智

徐慧如

上列當事人間獎懲等事件，聲請人向臺灣新竹地方法院行政訴訟庭聲請假處分，經該院109年度全字第1號行政訴訟裁定移送前來，本院裁定如下：

主文

理由

一、緣聲請人係相對人所屬○○分局○○派出所警員。相對人於民國109年4月30日至6月19日，分別因以聲請人言行失檢等情事，陸續對其為申誡14次之懲處，於109年6月20日以竹縣北警人字第1093300461號通知書通知聲請人，又因聲請人言行失檢等情事，於同年6月22日、7月7日，分別對其為申誡各2次之懲處。嗣相對人以109年8月4日竹縣警人字第1095600984號令（下稱109年8月4日令），審認聲請人109年6月13日、14日申請公假參加109年公務人員特種考試警察人員考試三等考試未到考，請假有虛偽情事，曠職繼續達2日，依警察人員獎懲標準第8條第10款規定，核予其記1大過之懲處，經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）於109年12月29日，以109公審決字第000525號復審決定駁回聲請人之復審。相對人並依警察人員陞遷辦法第28條第2款規定，以109年11月6日竹縣警人字第1095601569號函請內政部警政署註銷聲請人109年定期遷調存記志願，經該署以109年11月12日警署人字第1090153973號函核准，相對人復以109年11月13日竹縣警人字第1090218019號書函（下稱109年11月13日函）通知聲請人，並經相對人駁回聲請人之申訴。聲請人遂向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）就上開申誡及記過處分遭保訓會駁回部分提起行政訴訟，並就前開註銷請調存記部分聲請定暫時狀態處分（另關於將影響聲請人109年度考績部分，業經聲請人撤回該主張），經該院以109年度簡字第36號（現由本院110年度訴字第19號案受理）、109年度全字第1號行政訴訟裁定移送本院審理。

二、聲請人聲請意旨略以：聲請人於109年10月間申請統調，但相對人卻以聲請人遭記大過為由註銷該申請，惟記大過正確與否尚未確定即撤銷統調申請，對聲請人權益影響甚鉅，又因統調有時間規定，若未聲請停止執行，統調遭撤銷將影響原本統調權利且難於回復，爰聲請停止原處分之執行等語。並聲明：相對人應暫時停止對聲請人註銷統調之處分。

三、本院查：

(一)按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」「除別有規定外，關於假扣押之規定，於假處分準用之。」行政訴訟法第298條第2項及第302條分別定有明文。而行政訴訟法第298條第2項所謂「重大損害」應綜合情形判斷是否對聲請人造成非僅通常而難以回復之損害；而所稱「急迫危險」，係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者。該條項規定之所謂重大、急迫、必要等概念，係屬不確定法律概念，應以利益衡量作為具體判斷標準，亦即聲請人因定暫時狀態處分而獲得確保之利益或防免之損害，必須大於相對人因暫時容忍現狀存續而蒙受之不利益或損害始屬之。關於定暫時狀態處分必要性之審查，聲請人聲請法院定暫時狀態之處分內容，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。尤其關於滿足性處分可使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力。基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種定暫時狀態處分准許，其本案權利存在之蓋然性自須較高時，始得謂有必要性。又請求假處分之原因應釋明之，亦為同法第302條、第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。因此，依行政訴訟法第298條第2項規定，上述有關有防止發生重大之損害或避免急迫之危險且有必要之情形，聲請人於聲請時均應舉證釋明之，如未能加以釋明，則其聲請自難准許（最高行政法院104年度裁字第150號裁定、102年度裁字第568號裁定參照）。

(二)經查：

1.聲請人本案權利存在之蓋然性低：

⑴按公務人員保障法第4條第1項規定：「公務人員權益之救濟，依本法所定復審、申訴、再申訴之程序行之。」第25條第1項前段規定：「公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。」第77條第1項規定：「公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當，致影響其權益者，得依本法提起申訴、再申訴。」是以公務員身分受處分得否提起行政爭訟，應就處分內容分別論斷，如該行政處分足以改變公務員身分關係，或於公務員權益有重大影響之處分，或基於公務員身分所生之公法上財產請求權遭受損害，可提起行政訴訟；至於未改變公務員身分關係，或對其憲法所保障服公職之權利未有重大影響，亦未損害公務人員之公法上財產請求權之措施，核屬公務人員保障法第77條第1項所指之工作條件或管理措施，公務人員僅得依申訴、再申訴程序尋求救濟，不得以復審之程序請求救濟，亦不許提起行政訴訟（司法院釋字第187號、第201號、第243號、第266號、第298號、第312號、第323號、第338號、第430號、第483號、第539號等解釋意旨參照）。嗣司法院於108年11月29日作成釋字第785號解釋，揭示「本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。中華民國92年5月28日修正公布之公務人員保障法第77條第1項、第78條及第84條規定，並不排除公務人員認其權利受違法侵害或有主張其權利之必要時，原即得按相關措施之性質，依法提起相應之行政訴訟，請求救濟，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨均尚無違背。」並於解釋理由一闡釋：「……各種行政訴訟均有其起訴合法性要件與權利保護要件，公務人員欲循行政訴訟法請求救濟，自應符合相關行政訴訟類型之法定要件。至是否違法侵害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害。且行政法院就行政機關本於專業及對業務之熟知所為之判斷，應予適度之尊重，自屬當然。……」及於解釋理由六闡釋：「……本院釋字第298號及第323號解釋部分，查該兩號解釋關於公務人員提起訴訟、請求司法救濟之訴訟權保障釋示部分，均係因應解釋當時相關法制不完備、時空背景有其特殊性而為。於保障法、行政訴訟法等相關法律陸續制定、修正公布施行後，相關機關自應依相關規定及本解釋意旨，依法辦理公務人員權益保障及司法救濟事務……。」因此，於司法院釋字第785號解釋公布後，行政法院即應依該解釋意旨為司法審查，而不受先前同院釋字第298號及第323號解釋之拘束。

⑵次依警察人員人事條例第20條第4項授權訂定之警察人員陞遷辦法（109年5月6日修正發布）第3條規定：「本辦法所稱陞遷，指下列情形之一者：一、陞任較高陞遷序列職務。二、遷調同一陞遷序列職務。」第4條第1項規定：「警察機關職務出缺時，除提供畢業、結業、考試及格分發之職缺或依遴選資格條件規定建立候用名冊及得免經甄審之職務外，應由本部警政署或交由該職務出缺機關就該機關具有該職務任用資格之人員及請調存記人員，本功績原則評定陞遷，並辦理甄審。如無適當人選時，得由本部警政署向警察機關、警察大學辦理徵調、商調或由職務出缺機關向警察機關、警察大學以外具有該職務任用資格之人員辦理公開甄選。」第23條規定：「（第1項）警察機關、警察大學對所屬人員自請調地案件之審核結果，應以書面或其他適當方式通知當事人。（第2項）前項請調案件除巡官、巡佐及警員等同一陞遷序列職務人員，由本部警政署每年度定期辦理外，經權責機關審核合於規定者，一律予以存記，存記以2年為限，逾期註銷。……（第5項）警察機關、警察大學遇缺辦理遷調時，應將所有存記人員按遷調積分高低順序排列，提供機關首長遴選。」第28條規定：「警察機關、警察大學自請調地及應徵調人員有下列情事之一者，應停止其遷調，經存記有案者，由其服務機關主動陳轉存記機關註銷：一、最近1年內曾依公務員懲戒法受記過以上懲戒處分。二、最近1年內曾依公務人員考績法或依警察人員獎懲標準受記1大過以上懲處。……。」據上規定可知，具有警察機關職務任用資格者，仍須依警察人員陞遷相關法規之規定辦理升補缺額，其任用與否，係屬用人機關權責，相關法令並未賦予該等人員陞任遷調特定職缺之公法上請求權。而警察機關對於所屬人員在請調作業上是否予以列冊存記，性質上僅為其「職務遷調」之前置作業程序，此並未改變公務員身分關係，亦未對其所屬人員之憲法所保障服公職權利有重大影響，也未有損害公務人員之公法上財產請求權之措施，且相關法令既未賦予警察機關對於所屬人員陞任遷調特定職缺之公法上請求權，則依舉重以明輕之法理，對其職務遷調之前置作業之列冊存記與否行為，即難謂對該申請人之權利或法律上之利益造成侵害，此核屬公務人員保障法第77條第1項所指之服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置，申請人如有不服，自應循申訴、再申訴程序以資救濟（最高行政法院109年度裁字第1387號裁定意旨參照）。

⑶查相對人所為109年11月13日函（原審卷第23頁、本院卷第109頁），僅係將聲請人遷調作業上不予列冊存記，其服務機關即相對人註銷其原遷調存記，係基於聲請人前曾於最近1年內遭記1大過以上之處分（原審本案卷第285頁），而合致警察人員陞遷辦法第28條第2款規定所發生之效果，且性質上僅為其「職務遷調」之前置作業程序，此並未改變公務員身分關係，亦未對其所屬人員之憲法所保障服公職權利有重大影響，也未有損害公務人員之公法上財產請求權之措施，即難謂對該聲請人之權利或法律上之利益造成侵害，從而，聲請人雖得循保障法關於申訴及再申訴之程序以為救濟，但並不得提起行政訴訟請求救濟。是以，聲請人針對並非行政處分之原措施提起行政爭訟尋求救濟，遭法院認定不備起訴要件而裁定駁回之機率極高，故聲請人本案權利存在之蓋然性低。

2.聲請人並未釋明有定暫時狀態處分之必要性：

⑴本件聲請人對該註銷遷調存記不服，可能提起本案訴訟之爭訟標的，應係撤銷相對人所為109年11月13日註銷遷調存記之行為，惟聲請人卻陳明其提起之本案訴訟係撤銷就上開申誡及記過處分遭保訓會駁回部分提起行政訴訟，並未針對該註銷遷調存記提起行政訴訟等語（本院卷第32、33頁），並有上開申誡及通知書、記過處分等在卷可資（原審本案卷第77、221、225、285、363、367-381頁），是該註銷遷調存記之適法性，並非本件定暫時狀態處分之本案訴訟所能確定之法律關係。是以，聲請人以上開理由，主張本件有定暫時狀態處分之必要，顯與行政訴訟法第29 8條第2項所定之要件不符。

⑵況按「關於行政機關之行政處分，不得為前條之假處分。」同法第299條亦定有明文，其立法意旨在於假處分將阻礙行政機關之行政處分或其他公權力之行使，而行政訴訟法第116條已就行政處分之停止執行設有規定，該項規定可謂假處分之代替制度，是就行政機關之行政處分，自無適用假處分程序之餘地（最高行政法院109年度裁字第1387號裁定意旨參照）。而前揭所述，及依聲請人之聲明「相對人應暫時停止對聲請人註銷統調之處分」，其可能提起之本案訴訟應為撤銷訴訟，其暫時權利保護之方式應為使相對人109年11月13日函註銷遷調存記之效力延宕，即以停止執行之方式為之，然聲請人卻主張提起定暫時狀態處分，亦非適法。此外，聲請人對於倘不定暫時狀態之處分，將有何「重大之損害」或「急迫之危險」等法定要件，復未提出其他能即時調查之證據以為釋明。揆諸前開規定，其聲請即難准許

(三)聲請人於本院審理時主張其係對相對人註銷遷調存記之行為聲請停止執行乙節（本院卷第34頁）。

1.按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項至第2項定有明文。則前揭條文所稱原處分或決定之執行，係指行政處分之執行而言，故行政法院得依受處分人之聲請，裁定停止執行者，自以得作為行政爭訟標的之行政處分為限，是停止執行自應以有行政處分存在為前提，若無行政處分之存在，即不符上開法條規定之停止執行要件，其聲請即無法准許（最高行政法院107年度裁字第1627號裁定意旨參照）。又原處分或決定原則上不停止執行，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；又所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。聲請人並應就構成上述停止執行之要件事實負其釋明之責。倘停止執行之聲請，經審查結果，於上揭法定要件欠缺，即屬要件不備，而應駁回。

2.查相對人所為109年11月13日函（原審卷第23頁、本院卷第109頁），係聲請人之服務機關即相對人，就其原遷調存記予以註銷而不存記，性質上僅為其「職務遷調」之前置作業程序，並未改變公務員身分關係亦未對其所屬人員之憲法所保障服公職權利有重大影響，難謂對聲請人之權利或法律上之利益造成侵害，而可認係屬行政處分，此係屬公務人員保障法第77條第1項所指之服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置，如前所述，是以本件並無行政處分之存在，難謂符合上開法條規定之停止執行要件。此外，聲請人並未釋明，如執行註銷遷調存記，致生何難以回復之損害，且有急迫之情事，故聲請人聲請停止執行，核與首揭停止執行之要件不符。

(四)綜上所述，從而，聲請人本件聲請，核與行政訴訟法第298條第2項及第116條第2項所定之要件不符，於法尚有未合，應予駁回。另聲請人原於書狀主張上開記大過處分將影響聲請人109年度考績，而就考績部分聲請暫時停止評核部分（原審卷第19頁），業經聲請人撤回該主張，陳明迨考績評核結果出來再說等語（本院卷第34頁），故此部分，非本件審理範圍，爰附此敘明。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第二庭