臺北高等行政法院判決

110年12月23日辯論終結

原告

家福股份有限公司

代表人

王俊超（董事長）

訴訟代理人

趙永瑄律師

被告

宜蘭縣政府

代表人

林姿妙（縣長）

訴訟代理人

黃秀靜

黃中道

上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國110年5月1日勞動法訴二字第1100005873號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告從事綜合商品零售業，為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業。經勞動部職業安全衛生署北區職業安全衛生中心（下稱北區職安中心）於民國109年10月13日至原告所屬宜蘭分公司實施勞動檢查，發現原告有未經工會同意，使所僱女性部分工時勞工張凱婷於109年6月份（計12日）、同年7月份（計12日）及同年8月份（計13日）於午後10時至翌晨6時工作之情事，因認原告有違反勞基法第49條第1項規定（下稱系爭規定），而以該署109年11月5日勞職北1字第1091059489號函請被告依法處理。經被告審認原告違反系爭規定之違規事實明確，乃依同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，以110年1月15日府勞資字第1090183839號行政處分書（下稱原處分），處原告罰鍰新臺幣（以下同）2萬元整，並公布原告名稱及應自即日起改善（原處分作成後，原告已繳納罰鍰，被告亦已公布原告名稱）。原告不服，提起訴願復經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張要旨及聲明：

㈠主張要旨

⒈91年間勞基法第49條第1項，就雇主如有使女性勞工於夜間工作者，修正應經由工會或勞資會議之同意。按勞動部92年7月16日勞動二字第0920040600號函釋（下稱92年函釋）明揭：「勞動基準法民國91年12月25日修正條文公布施行後，第30條第2項、第3項、第30條之1第1項、第32條及第49條，有關雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意之規定，係指（一）事業單位有個別不同廠場實施者，應個別經各該廠場工會之同意；各該廠場無工會者，應經各該廠場之勞資會議同意。（二）事業單位之分支單位實施者，其有工會之分會，且該分會業經工會之許可得單獨對外為意思表示者，經該分會之同意即可。（三）事業單位之分支機構分別舉辦勞資會議者，分支機構勞資會議之決議優先於事業單位勞資會議之決議。」。上開函釋係奠基於勞動條件之屬地性，應以小地域適用為優先之原則。換言之，在原告無分公司工會之情況下，如女性勞工欲於夜間工作時，則應以勞資會議決議行之。

⒉次按，最高行政法院105年度判字第165號判決：「本件被上訴人有個別不同分公司，且被上訴人宜蘭分公司並無工會等情，為兩造所不爭執，則依勞委會92年7月16日勞動二字第0920040600號函釋，後半段之函釋意旨，被上訴人宜蘭分公司既無工會，其經勞資會議同意變形工時制度，應屬合於勞動基準法第30條之1第1項之規定。上訴人主張被上訴人企業工會102年11月27日家福工字第1021127001號函表示：『二、本會於100年5月1日成立，業於101年7月26日召開會員大會，否決家福股份有限公司實施4週變形工時及調移國定假日19天。』故被上訴人宜蘭分公司於103年3月26日之勞資會議同意尚不符合勞動基準法第30條之1第1項原則應經工會同意，無工會始經勞資會議同意之規定云云，尚無足採。」

⒊又按，最高行政法院105年度判字第31號判決：「若企業無工會之組織者，在91年12月25日前，雇主曾獲半數以上勞工同意採行彈性工時制度者，雇主於91年12月25日後，仍可對於該等同意之勞工採行彈性工時制度；惟若勞工係於91年12月25日後始僱用者，則應適用修正後法律，經勞資會議同意後，始得採行彈性工時制度，此乃法律修正之當然解釋，否則，即與修法意旨有違。」

⒋再者，依勞基法第83條規定，勞資會議係為協調勞資關係，促進勞資合作，提高工作效率。其所作成之決議自應具備法律效力。查原告為連鎖量販業者，於全臺有約有130家分公司營運，雖原告之工會於100年5月1日成立，然原告工會之會員人數約莫30至40人，相較於原告所有員工人數約16,000人，比例僅佔0.25%，原告之工會是否足以代表原告所有員工之意志已有疑慮。如宜蘭分公司並無員工，或僅有少數員工為原告工會會員，則原告工會代表宜蘭分公司員工就勞動條件表示意見，其合理性何在？故宜蘭分公司依法於109年6月29日召開2020年度第2次勞資會議所通過「因公司營業需要，必要時得安排女性同仁於晚上十點至翌日清晨六點之時間內工作」之決議，應予優先適用。原處分乃至訴願決定逕以原告應徵得工會同意，始得令女性勞工於夜間工作，尚不得以所屬宜蘭分公司勞資會議之同意取代云云，即有違誤。

⒌原告因與本件相同爭點而遭主管機關裁罰之案件，多達數10件以上，不同法院就相同爭點之裁處事實確有不同之見解，原告合理信賴最高行政法院105年度判字第165號等判決之法律見解，對原告而言，採取如被告機關所據之見解係屬無期待可能，自應認於此情形下有「超法定之阻卻責任事由」之存在，而不應予以處罰。

⒍110年8月20日司法院釋字第807號解釋宣告系爭規定違反憲法第7條保障性別平等之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。按最高行政法院104年度判字第126號判決理由：「……對於解釋公布時尚在行政救濟中未確定之行政處分，受理行政救濟之機關（包括行政法院）應受宣告特定法令違憲之解釋之拘束，不得再適用該違憲之法令，而應認定系爭依違憲法令作成之行政處分違法。……」本案原處分及訴願決定均以系爭規定作為裁罰原告或維持原處分之依據，然系爭規定既已被大法官宣告違憲而失其效力，自應撤銷原處分及訴願決定。

⒎末按108年1月4日修正公布、111年1月4日生效之憲法訴訟法第53條第1項規定：「判決宣告法規範立即失效者，於判決前已繫屬於各法院而尚未終結之案件，各法院應依判決意旨為裁判。」其立法理由揭示：「審酌本法第38條規定憲法法庭之判決發生全面性拘束力，則應使在各法院繫屬中之所有案件，不再適用違憲之法規範。」其內容即為將過往行政法院實務見解予以明文化。

⒏綜上，原處分、訴願決定均以系爭規定為基礎，作為裁處或維持原處分之依據；然系爭規定既已因違憲而失其效力，依上揭實務見解及法律條文，自應撤銷原處分及訴願決定。

㈡聲明

⒈訴願決定及原處分關於罰鍰及應自即日起改善部分均撤銷。

⒉確認原處分關於公布原告名稱部分為違法。

⒊訴訟費用由被告負擔。

三、被告之答辯及聲明：

㈠答辯要旨

⒈按勞動部100年11月25日勞動2字第1000091838號函略以：「如事業單位有眾多廠場，擬實施彈性工作時間、延長工作時間或女工夜間工作，依勞動基準法第30條、第30條之1、第32條及第49條規定，須經工會同意，惟考量各廠場工作型態難以一致，允優先經廠場企業工會同意，如廠場勞工未組織企業工會者，則由同一事業單位企業工會之同意以代之。」103年2月6日勞動2字第1030051386號函：「本案○○股份有限公司○○分公司勞工如未組織分公司工會，該分公司於○○股份有限公司工會成立（101年5月1日）後，如擬實施彈性工作時間等制度，應徵得○○股份有限公司工會同意，尚不得逕據該分公司勞資會議之同意以代。爰來函所附該分公司101年7月2日第3季勞資會議紀錄，謂其彈性工時等制度『經與會人員表決，15人一致同意通過。』等語，難認已完備前開規定程符序，從而該分公司未經工會同意，尚不得依勞動基準法第30條之1規定實施彈性工時及女工夜間工作等制度。」

⒉復按100年5月1日修正發布施行之工會法第6條第1項第1款規定，企業工會為代表勞工之法人組織，而勞資會議僅為透過勞資代表召開會議踐行勞工參與之非法人組織，二機制於監督企業之角色、效力及功能有所不同。如事業單位已組織工會，自應徵得其工會同意，尚不得以分支機構勞資會議之同意取代。是以，原告總公司之企業工會於100年5月10日即已成立，依前述說明，原告如欲使女性勞工於午後10時至翌晨6時之時間內工作，自應依系爭規定，經工會同意並提供必要之設施，方屬適法。

⒊查，被告所舉最高行政法院105年判字第165號判決意旨，業經最高行政法院108年度判字472號判決依行政法院組織法第15條之2第2項規定，循序踐行對其他各庭徵詢意見之徵詢程序，達成尚不能以分公司勞資會議之同意取代工會之同意之統一法律見解。

⒋次查，原處分之法律依據-系爭規定-業經110年8月20日司法院釋字第807號解釋宣告因違反憲法第7條保障性別平等之意旨，應自解釋公布之日起失其效力。惟司法院於94年3月30日公布之釋字第592號解釋之解釋理由指出「……大法官依人民聲請所為法令違憲審查之解釋，原則上應自解釋之公布當日起，向將來發生效力；經該解釋宣告與憲法意旨不符之法令，基於法治國家法安定性原則，原則上自解釋生效日起失其效力。」。

⒌爰此，原處分係被告於110年1月15日按原告違反勞基法規定及事實所作成，即使原處分作成所依據之法律嗣後遭司法院大法官宣告違憲而立即失效，仍不影響其於原處分作成時，仍為一有效之法律，故依實體法從舊原則，本件原處分仍應予維持。

㈡聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

四、本件爭點：被告以原告違反系爭規定而作成原處分，是否合法？

五、本院之判斷

㈠如事實概要欄所載之事實，有原處分（本院卷第41頁至43頁）、訴願決定（本院卷第35至40頁）、勞動部職業安全衛生署函（處分卷第20至21頁）等附卷可稽，並有被告所屬勞工處網站資訊可供查考，復為兩造所不爭執，堪信為真實。

㈡經查：

⒈原告訴請將訴願決定及原處分關於罰鍰及應自即日起改善部分均撤銷；並請求確認原處分關於公布原告名稱部分為違法，以除去違法支援處分，使其即可免除應自即日起改善之責任，而被告因而負有返還原告已繳納之罰鍰，以及將公布原告名稱之公告自機關網站移除或進行更正等除去違法結果之義務，此等訴之提起具有訴訟實益，合先敘明。

⒉司法院於110年8月20日作成釋字第807號解釋：「勞動基準法第49條第1項規定：『雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。』違反憲法第7條保障性別平等之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。」其理由書並揭示：「……中華民國人民，無分男女，在法律上一律平等；國家應消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等，憲法第7條及憲法增修條文第10條第6項，分別定有明文。憲法保障人民之平等權，並不當然禁止國家為差別待遇。惟法規範如採取性別之分類而形成差別待遇，因係以難以改變之個人特徵、歷史性或系統性之刻板印象等可疑分類，為差別待遇之標準，本院即應採中度標準從嚴審查（本院釋字第365號解釋參照）。其立法目的須為追求重要公共利益，所為差別待遇之手段，與目的之達成間具實質關聯，始與憲法平等權保障之意旨無違。……系爭規定之但書部分明定，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意，且依該但書規定提供相關設施後，即得使女性勞工於夜間工作；亦即以工會或勞資會議之同意作為雇主使女性勞工於夜間工作之程序要件。就雇主對勞工工作時間之指示而言，工會或勞資會議之同意程序，通常固具有維護勞工權益之重要功能，避免弱勢之個別勞工承受雇主不合理之工作指示而蒙受生命身體健康之危害。然而，女性勞工是否適於從事夜間工作，往往有個人意願與條件之個別差異，究竟何種情形屬女性勞工應受維護之權益，本難一概而論，未必適宜全由工會或勞資會議代表代事業單位所有女性勞工而為決定。況各種事業單位之工會組成結構與實際運作極為複雜多樣，工會成員之性別比例亦相當分歧，其就雇主得否使女性勞工於夜間工作所為之決定，是否具有得以取代個別女性勞工之意願而為同意或不同意之正當性，實非無疑。基此，系爭規定以工會或勞資會議同意作為解除雇主不得使女性勞工於夜間工作之管制之程序要件，此一手段與系爭規定目的之達成間，亦難謂存有實質關聯。綜上，系爭規定對女性勞工所形成之差別待遇，難認其採取之手段與目的之達成間有實質關聯，更淪於性別角色之窠臼，違反憲法第7條保障性別平等之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。」等語。是原處分據以作成之系爭規定業經宣告為違憲，乃屬至明。

⒊被告主張系爭規定於原處分作成時仍屬有效之法律，故原處分未違法，並非可採：

⑴依司法院釋字第807號解釋文，系爭規定「應自本解釋公布之日（按：即110年8月20日）起，失其效力」，則自形式上觀察，被告於110年1月15日作成原處分時，系爭規定尚未失效，固仍為有效之法規範。然法律與憲法牴觸者無效，為憲法第171條第1項所明定，則憲法80條規定法官依據法律獨立審判，所稱之法律自係指未與憲法牴觸之法律。基此，法官當有遵守合憲性法律裁判之義務。故行政機關作成行政處分時所根據之法律規範，已於行政救濟程序進行中，另經司法院解釋宣告為違憲，因該法律規定於制定時即已牴觸憲法而屬違憲之法律，如仍承認其規範效力並因而拒絕對已提起行政爭訟之受處分人提供救濟機會，顯與實質法治國原則有違。司法院大法官於宣告法律違憲之同時，固有宣告該違憲法律立即失效或定期失效之不同，惟後者係同時衡酌及尊重立法機關調整規範之權限，並考量解釋客體之性質、影響層面及修改法律所需時程等因素，避免因違憲法律立即失效，造成法律真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊，並為促使立法機關審慎周延立法，以符合解釋意旨，但此種定期失效之宣告方式並不影響該遭宣告之法律屬違憲之本質（司法院釋字第725號解釋理由意旨參照）。

⑵又撤銷訴訟或違法處分之確認訴訟，旨在撤銷或確認行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。如行政機關作成處分後，其所根據之事實或法律發生變更，行政法院原則上不得據此認該處分有違法而予撤銷，此即撤銷訴訟應以行政處分作成時之法律為裁判基準之實體從舊原則。因處分違法之確認訴訟係由撤銷訴訟轉換而來，故處分是否違法之裁判基準時，應比照撤銷訴訟，除法律別有規定外，原則上以處分作成時之法令與事實狀態為準（最高行政法院109年度判字第442號判決意旨參照）。惟上述實體從舊原則之適用，應以變更前、後之法律均屬合憲者為前提，若原處分所依據之法律，於處分作成後經司法院大法官宣告為違憲，且於受處分人對該處分所提撤銷訴訟或處分違法之確認訴訟案件審理中，該法律已失其效力，基於合憲秩序之維護與前述撤銷訴訟及確認違法訴訟判斷基準時點所欲維護之一般法律秩序相較，顯然前者有較強之維護理由，因此，行政法院應依裁判當時合憲有效之法律為基準，不得再適用該違憲法律，而應認定依該違憲法律作成之行政處分違法，如此方足以達成行政訴訟保障人民權益之目的。易言之，於此情形，基於實質法治國原則，對於行政救濟中之個案，無涉法安定性之考量，不應再繼續適用違憲之法令而拒絕提供救濟；從而，裁判之基準時點亦不能固守在以處分作成時之法律及事實狀態判斷處分之合法性，而應以法規違憲為由，例外地將裁判基準時點移至言詞辯論終結時判斷處分之合法性。

⑶再者，於108年1月4日修正公布（於111年1月4日生效）之憲法訴訟法（原名稱：司法院大法官審理案件法）第53條第1項規定：「判決宣告法規範立即失效者，於判決前已繫屬於各法院而尚未終結之案件，各法院應依判決意旨為裁判。」其立法理由明揭：「審酌本法第38條規定憲法法庭之判決發生全面性拘束力，則應使在各法院繫屬中之所有案件，不再適用違憲之法規範。爰於第1項規定，法規範受宣告立即失效者，各法院對於繫屬中而尚未終結之案件，應依憲法法庭判決意旨為裁判。」，此無非係將前述實務案例發展出之法理見解為具體化規範，自得為本院裁判時所參考。

⑷是被告徒以司法院釋字第807號解釋係宣告系爭規定自解釋公布之日即110年8月20日起始失其效力，系爭規定於原處分作成時仍屬有效之法律為由，作為原處分於法無違之論據，與實質法治國原則有違，難認可採。

⒋系爭規定既經司法院釋字第807號解釋宣告違反憲法第7條保障性別平等之意旨，並於本件訴訟言詞辯論終結前之110年8月20日起即已失效，依上開說明，本院於裁判時即應將此情形納入考量，而認被告依據該違憲法律作成之原處分，係屬違法。

㈢綜上所述，被告依據違憲之系爭規定作成之原處分，係屬違法，訴願決定未及糾正，同有違誤，是原告訴請撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰及應自即日起改善部分，及訴請確認原處分關於公布原告名稱部分為違法，均有理由而應予以准許。

五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭