臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度簡字第四四二號

臺北高等行政法院簡易判決　　　　　　　　　　　　　 八十九年度簡字第四四二號

原告

甲○○

被告

新竹縣峨眉鄉公所

代表人

乙○○（鄉長）

右當事人因墳墓設置管理條例事件，不服臺灣省政府八十九年五月十九日府訴一字第

一二四六五五號再訴願決定提起行政訴訟，本院判決如左：

主文

事實

甲、經過事實摘要：

壹、行政處分之特定：

一、作成之機關：峨眉鄉公所

二、作成之案號：八八峨鄉字第六０九三號

三、作成之時間：八十八年九月十八日

四、行政處分之內容：Ａ、構成要件事實：原告於八十八年三、四月間，未經核准於新竹縣峨眉鄉○○段富興小段六七０之一地號土地內，新建曾新旺墳墓乙座，且逾期未予遷葬。Ｂ、認定構成要件事實之證據：

１、八十八年六月五日新竹縣峨眉鄉公所違規使用山坡地查報表。

２、八十八年九月五日系爭墳墓相片。Ｃ、給予之處分事項：課處原告罰鍰新台幣（下同）壹萬貳千元。Ｄ、適用之法令：

１、墳墓設置管理條例第十四條：私人墳墓之設置，應報請當地主管機關核准，其應備文件及地點之選擇，依第六條第一款、第六款、第七款及第七條之規定。每一墓基面積不得超過第十條之規定。

２、墳墓設置管理條例第二十六條：設置墳墓違反本條例之規定者，應由當地主管機關會同有關機關制止之。其已埋葬之墳墓，除得令其補辦手續者外，應限期於三個月內遷葬；逾期未遷葬者，處三千元以上一萬元以下之罰鍰。前項未遷葬之墳墓，由直轄市、縣（市）主管機關代為遷葬於公墓內，其遷葬費用向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。

貳、原告受侵犯之權利：財產權

乙、兩造之聲明

壹、原告聲明：求為撤銷原處分暨訴願決定、再訴願決定。

貳、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。

丙、原告指摘「行政處分具有違法性」部分，二造之主張：

壹、原告方面：

一、依不作為應以法律明定作為義務始得處罰之法理，本案應以「營葬行為」為處罰對象：Ａ、原處分及訴願決定以「未申請」為課罰對象，而非原告之「營葬行為」。Ｂ、於私有地營葬墳墓與在公有地營葬情形不同，無侵害公有土地所有權問題，自無須經「許可」營葬。Ｃ、參諸新竹縣議會決議，對境內現有納骨塔、土墳，如與公益無害且無侵佔他人土地或破壞水土保持者，應不予拆除並准予修繕，本案係於私有地營葬，與公益無關，自不需聲請許可。Ｄ、因此本案應課行政罰之對象應係「營葬行為」，而非「未申請」核准。

二、人民權利（本案為財產權）受憲法保障：Ａ、依憲法第二十二條規定，「人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障」，憲法第二十三條規定，自由權利「除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」。Ｂ、承上述憲法條文，法律不得任意限制與公益無關的人民私權，需在不得已之情況下，有礙公益時，始得限制之。Ｃ、原告營葬其父於系爭土地，既不妨礙自然景觀，不影響水土保持，不妨礙公共衛生及公共利益，單純葬於地下三尺，與地上興建納骨塔墳墓之情形顯不相同，無限制之必要。

三、墳墓設置管理條例第十四條之意旨為防止營葬墳墓妨礙公共利益：Ａ、墳墓設置管理條例第十四條「私人墳墓之設置，．．．其應備文件及地點之選擇，依第六條第一款、第六款、第七款及第七條之規定」。又由同條例第六條第一款、第六款、第七款與第七條，申請時應備文件以及選擇地點之消極限制以觀，第十四條之規定係以不妨礙公益為前提。Ｂ、因此，如無私權爭議，且不妨礙公益者，不在限制之列。Ｃ、原告上開主張之相關法律條文：

１、墳墓設置管理條例第六條：設置公墓，應備具左列文件報請省（市）主管機關核准；其由直轄市設置者，應報請內政部備查：

一、設置地點位置圖。．．．．

六、無妨礙區域計畫、部市計畫證明書。

七、土地權利證明或使用同意書及地籍謄本。

２、墳墓設置管理條例第七條：設置公墓或擴充墓地，應選擇不影響水土保持、不破壞自然景觀、不妨礙耕作、軍事設施、公共衛生或其他公共利益之適當地點為之。與左列第一款地點距離不不得少於一千公尺，與其餘各款地點不得少於五百公尺：

一、公共飲水井或飲用水之水源地。

二、學校、醫院、幼稚園、托兒所暨戶口繁盛區或其他公共場所。

三、河川。

四、工廠、礦場、貯藏或製造爆炸物之場所。

四、被告機關適用墳墓設置管理條例第二十六條有所違誤：Ａ、墳墓設置管理條例第二十六條係針對同條例第二十四條逾期未為遷葬之情形。Ｂ、惟第二十四條之意旨在於墳墓地點妨礙軍事設施、公共衛生、更新規劃、都市發展或其他公共利益者，始應予遷葬，故本條適用之關鍵在於營葬地點是否妨礙公益，而不在是否申請。Ｃ、就本案營葬地點是否影響公益，原處分及訴願、再訴願決定皆未說明，僅憑空指責未為遷葬，應予課罰，顯有處分不備理由之違法。Ｄ、本案原告營葬其父之私地，惟山林僻靜地點，僅營葬地下三尺，既不妨礙自然景觀、不影響公共衛生、更不妨礙軍事設施或其他公共利益。被告機關毫未調查審酌逕行取締，顯違反比例原則，侵害人民權利。Ｅ、原告上開主張之相關法律條文：

１、墳墓設置管理條例第二十四條：妨礙軍事設施、公共衛生、更新規劃、都市發展或其他公共利益者，應予遷葬。但經政府指定之名勝古墓，不在此限。

五、被告要求原告遷葬並不公平：Ａ、如依墳墓設置管理條例第二十四條必須遷移，則峨眉鄉境內千座私墓，新竹縣境內上千私墓，亦應依序先行遷葬，單獨要求遷葬原告其父之墓，並不公平。Ｂ、系爭土地相鄰五百公尺處有多座納骨塔，被告機關上協助其就地合法，不生遷葬問題，何以獨對原告其父之墓特別有意見，有選擇性執法之嫌。

六、基於比例原則，不應命原告遷葬墳墓：Ａ、依據比例原則之要求，公權力之行使不應過度侵害人民權益，亦即任何行政干涉行為，不應較達成目的所獲致之利益為重。Ｂ、土墳係國人慎終追遠之設施，與一般違建不同，無破壞水土保持之行為，原告其父之墓並無遷葬之必要，參照行政法院四十七年度判字第二十六號判例意旨，不應令其遷葬。Ｃ、行政法院四十七年度判字第二十六號要旨：建築物有妨礙都市計劃者，市縣主管建築機關得令其修改或停止使用，必要時得令其拆除，固為建築法第三十一條第一款所規定。但建築物是否有拆除之必要，應依客觀情事以為認定，不容任意率斷。若無拆除必要而令其拆除，即非合法。本件原告所有平房舖屋兩間，係原業主未經聲請核准擅自建築之房屋，按其位置，固跨越都市○○道路範圍，於都市計劃，不能謂無妨礙。在實施都市○○○○道路時，所有此種跨越計劃內道路範圍之違章建築，固應一律拆除，但在未按照計劃實施拓寬道路以前，究尚難謂對原告之兩間舖屋，有單獨予以拆除之必要。參照行政院（四五）臺內字第二八九八號令頒違章建築處理原則第五條規定，對於舊有違章建築之拆除，亦應依其所定之先後順序，有計劃的分區執行，不應對於某一所房屋單獨執行拆除。被告官署單獨通知原告將該項舖屋拆除，而鄰近同樣房屋，均未同時取締，顯難認其係因妨礙都市計劃而有拆除之必要。按之首開規定，自有未合。

貳、被告方面

一、原處分係依墳墓設置管理條例第十四條為之，並無違誤。

１、墳墓設置管理條例第二條規定「本條例所稱墳墓，包括公墓及私人墳墓。前項所稱公墓，係指公立或私立供公眾營葬之公共設施；所稱私人墳墓，係指私人報經主管機關核准營葬或在私有土地上設置，供特定人營葬之設施」。

２、原告之父自曾新旺於八十二年間即已在系爭土地峨眉鄉○○段富興小段六七０之一地號，興建其妻曾黃玉英墳墓乙座，嗣後八十八年五月時曾新旺去世，原告就原址鄰近處為其父再造新墳乙座。

３、原告行為明顯違反墳墓設置管理條例第十四條「私人墳墓之設置，應報請當地主管機關核准」之規定。

二、墳墓設置管理條例第七條之公益要件，須經主管機關審查核准

１、依墳墓設置管理條例第七條規定，設置墳墓「應選擇不影響水土保持、不破壞自然景觀、不妨礙耕作、軍事設施、公共衛生或其他公共利益之適當地點」。

２、墳墓設置是否符合第七條之要件，須經設置人申請，經主管機關審核、許可後，方得設置，而非如原告未經申請核准，即擅自在私有土地上為所欲為。

理由

一、本案系爭罰鍰處分金額為新台幣一萬兩千元，合於行政訴訟法第二百二十九條第一項第二款「因不服行政機關所為新臺幣三萬元以下罰鍰處分而涉訟者」，應適用簡易訴訟程序。

二、原告主張原處分違法之理由，簡言之，可分為以下數項爭點：Ａ、原處分裁罰之對象應為「營葬行為」而非「未為申請」之不作為，蓋於私地營葬無須經主管機關許可；Ｂ、依據憲法二十二條、二十三條規定，限制人民自由權利應基於相當的公益理由，亦即必須符合比例原則，原告係在私有土地營葬墳墓，且埋葬於地下，與興建納骨塔情形不同，並未影響公共利益，不應禁止。Ｃ、本案無墳墓設置管理條例第二十四條之情形，亦即系爭墓地並無妨礙軍事設施、公共衛生、更新規劃、都市發展或其他公共利益之情形，被告依同條例第二十六條要求遷葬，顯有違誤。且原處分及訴願決定就系爭墓地如何影響公益皆未說明，僅憑空指責未為遷葬，應予課罰，顯有處分不備理由之違法。Ｄ、縱原告之墓應予遷葬，則峨眉鄉境內千座私墓，新竹縣境內上千私墓，亦應依序先行遷葬，單獨要求遷葬原告其父之墓，並不公平。

三、然而本院本諸以下之理由，認為原告上開法律上主張，並不可採，爰分述如下：Ａ、原處分之規制對象係原告「未為申請」且「逾期未遷葬」之行為，而非「墳墓營葬」行為：

１、查原處分書中已載明原告所違反之法令為墳墓設置管理條例第十四條，按該條規定「私人墳墓之設置，應報請當地主管機關核准」，故被告所以作成原處分，係因原告違反本條例十四條之作為義務，質言之，原告違反設置墳墓前向所在地之主管機關申請核准之「作為」義務。

２、關於墳墓設置管理條例第十四條應指出者，係該條之構成要件為（人民）設置私人墳墓，即必須向當地主管機關申請核准，法律並未區分該墳墓採取納骨塔式或者土葬式建築，亦未區別將設置於私有土地或者公有土地之上，設置人皆負有申請核准之義務。

３、原告主張始終以其於私有地上設置（土葬式）私人墳墓，無庸經主管機關許可，係對墳墓設置管理條例第十四條之構成要件有所誤解，亦即設置前仍應向被告申請核准（同條例第第六條第一款、第六款、第七款及第七條參照）。

４、又依墳墓設置管理條例第二十六條第一項規定，「設置墳墓違反本條例之規定者，應由當地主管機關會同有關機關制止之。其已埋葬之墳墓，除得令其補辦手續者外，應限期於三個月內遷葬；逾期未遷葬者，處三千元以上一萬元以下之罰鍰」。法條亦未區分墳墓之形式或者是否於私人土地建造，凡違反該條例者即應遷葬。核諸被告機關於八十九年六月五日作成之違規使用山坡地查報表以及八十九年九月五日所攝之相片，原告逾三個月仍未遷葬其父之墳墓，合於上開條文之處罰要件。

５、故被告以原告違反申請核准以及未依期限遷葬兩項作為義務，依據同條例第二十六條第一項後段處以原告罰鍰，原處分並無違誤。

６、至於原告主張：「墳墓設置管理條例第十四條要求設置私人墳墓（不論個案情形差異）一律必須申請核准，以及墳墓設置管理條例第二十六條規定不問情節輕重，凡違反該條例一律遷葬，過度限制人民財產權（本案為土地所有權），而有違憲之嫌」一節，本院則認為：Ⅰ、所有權之行使負有社會義務（參閱民法第七百六十五條之規定），而非絕對不受干涉。Ⅱ、而台灣地區「地少人稠」，自然之環境保護極為重要，土葬墳墓之設置，對整體自然環境及景觀有潛在性之威脅，國家基於公共利益之考慮，而立法要求，設置墳墓在事前先經政府機關之審查，應屬對所有權之合理限制，符合憲法第二十三條所規定之「必要性原則」，並無違憲之處。Ⅲ、而且以上限制，是否過苛，對人民土地所有權之使用構成過當之限制，以致違反「比例原則」，還須視審查之具體標準而定，但墳墓設置管理條例第十四條僅僅是要求事前的申請而已，在此階段，亦無原告所言：「對人民權利之過當限制」。Ⅳ、而墳墓設置管理條例第二十六條還有「補辦手續」之規定，如果主管機關依現有已知之資料，足以確認墳墓之設置具有核准之可能性時，還可以許可設置人補辦手續，而不須遷葬。由此也可看出墳墓設置管理條例並非全面禁止私人在自己之土地上設置墳墓，還是有核准之可能存在，從此點言之，其限制之合憲性應再次受到肯定。不過鑑於法律明定墳墓設置人本身有事前申請核准之義務，因此不能要求主管機關於墳墓設置完畢以後，還負有主動調查探知該墳墓有無核准設置可能性之責任。原告亦不能憑此而漠視原本應由其踐行之申請程序，反而要求被告機關應先主動調查系爭墳墓，在實體上，有無核准設置之可能。Ⅴ、總結以上各節，本院認為墳墓設置管理條例第十四條及第二十六條之規定，並無違反憲法第二十三條之規定，其合憲性應可肯認。Ｂ、原告於系爭土地設置墳墓是否合法，應不在本案審酌範圍：

１、撤銷之訴應以原處分所規制之公法上權利義務關係為範圍按行政訴訟法第四條第第一項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，‧‧‧得向高等行政法院提起撤銷訴訟」，依此規定，人民提起撤銷之訴須以原處分所拘束之公法上權利義務關係為訟爭之範圍（訴訟標的），始符合行政訴訟以主觀訴訟為原則之制度目的。

２、而原處分僅就原告未依墳墓設置管理條例第十四條申請核准處以罰鍰，故原告就罰鍰處分以外之主張，亦即於系爭土地設置墳墓應否禁止，不屬原處分之拘束範圍，不應於本案爭執。

３、且就事理而言，否准原告於系爭土地設置墳墓之行政處分是否違法不當，須於原告申請後，經被告機關受理原告之申請並作成否准之決定，致使原告之權益受侵害時，始應予審酌。

４、又縱令原告確信其依墳墓設置管理條例第二十六條補辦手續（申請），將仍為被告機關否准，因行政處分尚未作成，於系爭土地設置墳墓是否合法自不應為本案審查之標的。

５、簡言之，本案應適用「先程序後實體」之法理，原告不得未經申請核准，逕行興建墳墓，再以既成之事實，強迫主管機關或法院去主動調查系爭墳墓在實體上應否核准設置。Ｃ、原告主張：「被告應先命遷葬其他私設墳墓」云云，乃係主張「不法之平等」，並非法律所應保障之權利：

１、墳墓設置管理條例第二十六條第一項規定，設置墳墓違反該條例即應遷葬，原告係因未履行遷葬義務而由被告課以罰鍰，已如前述。

２、按行政機關怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得主張「不法之平等」。

３、職是之故，人民怠於遷葬未經申請核准設置之墳墓，已屬違法，縱使主管機關未依墳墓設置管理條例第二十六條第二項規定，以「代為遷葬於公墓內」排除該違法狀態，亦為行政機關之違法失職，不得因此創設（賦予）人民權利，亦即人民違法情事不應因此受法律之保護，原告自不能要求比照未遷葬其他先建墳墓之處遇。

４、故原告主張被告應命所轄境內其他墳墓，依建造順序遷葬，並不可採。

四、綜上所述，本案原告法律上主張既不可採，系爭事實該當於墳墓設置管理條例第十四條、二十六條之構成要件，應可認定，原處分課以罰鍰，並無不合，訴願決定、再訴願決定遞予維持亦無違誤，原告訴請撤銷原處分為無理由，應予駁回。

據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條，第一百九十五條第一項，行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院 第五庭