臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度訴字第二八一五號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第二八一五號

原告

饌宇企業有限公司

代表人

甲○○董事長

送達代收人

乙○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦（局長）

訴訟代理人

丁○○

參加人

台灣威寶企業有限公司

代表人

丙○○

右當事人間因商標註冊事件，原告不服行政院中華民國八十九年五月四日台八十九訴

字第一二四九六號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

甲、經過事實摘要：

壹、原告之請求：（請求被告作成特定之行政處分）

一、請求之時間：八十八年二月五日

二、請求之內容：原告饌宇企業有限公司（代表人甲○○）於上述時間，以「ＢＱＷ」圖樣向經濟部智慧財產局（被告機關）申請註冊，指定使用於之咖啡、可可、巧克力粉等商品。

貳、原告主張之請求權規範基礎：

一、商標法第三十五條第一項：申請商標註冊，應指定使用商標之商品類別及商品名稱，以申請書向商標主管機關為之。不同類別之商品應分別申請。

二、商標法施行細則第四十九條第三十類：咖啡、茶、可可、糖、米、樹薯粉、西谷米、代用咖啡；麵粉及穀類調製品、麵包、糕餅及糖果、冰品；蜂蜜、糖漿；酵母、發酵粉；鹽、芥末；醋、調味品；調味用香料，冰。

參、拒絕請求之行政處分：

一、作成之機關：經濟部智慧財產局。

二、作成之案號：聯合商標核駁審定書核駁第二四八四四二號。

三、作成之時間：八十八年八月三十一日

四、拒絕之理由：法律的適用上，認為原告根本無此請求權。Ａ、原告申請之商標圖樣上之「ＢＱＷ」與註冊第八一三八九一號「ＷＢ　ＷＥＬＬＢＯＳＳ」，外文近似，且使用於同一或類似商品，依商標法第三十七條第十二款予以核駁。（註：商標法第三十七條第一項第十二款之規定：商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：

十二、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。）

肆、拒絕之結果，侵犯到原告之營業自由權。

乙、兩造聲明（含參加人）：

壹、原告訴之聲明：撤銷原處分、訴願決定、再訴願決定。（依原告起訴意旨觀之，應認其主張被告機關應作成核准商標申請之處分，是本件訴訟類型應屬行政訴訟法第五條第二項之課以義務之訴。）

貳、被告訴之聲明：求為判決駁回原告之訴。

丙、原告指摘「行政處分具有違法性」部分，二造（含參加人）之主張：

壹、原告方面：（原告未於準備程序期日及言詞辯論期日到場，依其起訴狀所載，陳述如下）

一、事實認定違法不當：Ａ、商標法第三十七條第一項第十二款「近似性」之解釋：

１、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，商標法第三十七條第一項第十二款定有明文。

２、近似與否之判斷，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，有無引致混同誤認之虞判斷之。

３、商標是否近似，應總括商標全體，就其外觀、名稱、觀念加以觀察，至商標中之一定部份特易引起一般人之注意，因該一部份之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一定部份加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部份相同或近似，商標即屬近似之商標。Ｂ、原告申請註冊之商標圖樣與引證商標圖樣並非相似

１、查，本件第00000000號「ＢＱＷ及圖」商標註冊申請案（起訴卷附件二）商標圖樣係由字體略經過精心設計及Ｑ之特殊圖形所組成，而設計之基本架構乃從本件之正商標之圖樣（正商標號數８２７７３９）些許改變而來（起訴卷附件四）

２、而引證註冊案第八一三八九一號「ＷＢ　ＷＥＬＬＢＯＳＳ」（起訴卷附件五）商標圖樣係由ＷＢ略經設計及單純英文字體ＷＥＬＬＢＯＳＳ所組成，二者除商標主體不同外，其構圖佈局理念上差異更為顯著，二者整體構成不得擅加分割比較，二者商標明顯的可資區辨，觀念上予人寓目意念明確可辨識，於倉促間辨識商標時或異時異地通體隔離觀察無論於外觀、構圖、觀念上均迥然有別，實難謂有使一般消費者產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標，亦無首揭法條之適用。

３、原告並列舉數件（參起訴卷附件六至十，註冊字號如附註所載）如此更能證明原處分及原決定機關之不當作法，故原處分機關及原決定機關應秉持原有合理公正之審查制度，不應做前後認定不一之審定。附註：原告舉證被告認定不一之其他商標註冊字號註冊包括：第五七二

一一九、五八一五一五、三九六六六五、六六五九○六、一二七五七　一、三一二七五五、四○一三九四、四○二三一一、四一五二二四、五○三二九○、五五六一四四、六三八二八六、七七一○四九、七六四二　七九、八○四五○一、八三○八二五、三八○八○三、八四六七四五、八○七八二八、七○三一五九、八三六三七一、三六七○四四、二七七　四四九、二一七七八六號等。

二、被告機關及訴願、再訴願決定機關對於原告之主張欠缺合理之說明：Ａ、原告在申請過程當中，據理力爭，提出答辯說明，而被告以偏概全，漠視原告所提之意見。Ｂ、原決定機關以「原告所舉案例，核與本件案情並不相同，依商標審查個案拘束原則，自不得比附援引，軌為本件商標亦且應准予註冊之論據」，此種因循苟且、雙重標準之官樣文章，令人遺憾與失望。Ｃ、如此顯而易見之不同，竟然被扭曲與忽略，且被告機關核駁理由，牽強附會，謹憑一己主觀意念，作成處分，訴願、再訴願機關亦因循抄錄，作為駁回之理由，並沒有詳加審閱提出自己的看法，實難朝昭原告折服。

貳、被告方面：

一、就原告主張其商標申請圖樣與引證商標非屬近似部分Ａ、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。Ｂ、本件原告申請註冊之「ＢＱＷ及圖」聯合商標圖樣係由抽象捲軸上鑲以黑底字母「Ｂ、Ｗ」，並以白底英文字母「Ｑ」之藝術造型置於中；而據以核駁之註冊第八一三八九一號「ＷＢ　ＷＥＬＬＢＯＳＳ」商標圖樣則係由「ＷＢ」、「　ＷＥＬＬＢＯＳＳ」等分列上下組合而成，兩造商標予人之深刻印象均為以「Ｂ」、「Ｗ」為重點之組合體，於異時異地隔離觀察之際，將有使一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標。Ｃ、又本件聯合商標所指定使用之咖啡、可可、巧克力製成之飲料等商品，與據以核駁商標指定使用之咖啡粉等商品，復屬同一或類似商品，自有首揭法條規定之適用。

二、就原告主張原處分及訴願、再訴願決定理由不備部分：至原告所舉註冊第五七二一一九、五八一五一五、三九六六六五、六六五九○六、一二七五七一、三一二七五五、四○一三九四、四○二三一一、四一五二二四、五○三二九○、五五六一四四、六三八二八六、七七一○四九、七六四二七九、八○四五○一、八三○八二五、三八○八○三、八四六七四

五、八○七八二八、七○三一五九、八三六三七一、三六七○四四、二七七

四四九、二一七七八六號等多件商標或因案情不同、或因專用權到期未延展而消滅，且基於商標個案審查拘束原則，自不得以彼例此執為本件商標應准註冊之論據。

參、參加人方面：參加人未於言詞辯論期日到場，依其在準備程序之陳述，與被告之主張大致相同。

理由

壹、程序方面：本件原告受合法通知無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條、第三百八十六條之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。

貳、兩造（含參加人）爭執之要點：

一、事實經過摘要：Ａ、本案原告以「ＢＱＷ」圖樣向被告機關申請商標註冊，指定使用之商品種類為咖啡、可可、巧克力粉等。Ｂ、然經被告機關以原告上開申請註冊之商標，其商標圖樣上之「ＢＱＷ」文字設計與參加人已註冊、取得商標專用權、而指定使用在茶葉粉、咖啡粉、香菇精、調味醬、食用葡萄糖、布丁粉、綜合殼物纖維粉等商品之第八一三八九一號「ＷＢ　ＷＥＬＬＢＯＳＳ」商標相比較，二者之外文近似，且使用於同一或類似商品，依商標法第三十七條第十二款之規定，不得申請註冊，因此而駁回原告之申請。

二、本案之法律爭點：現兩造對於「系爭二商標指定使用之商品種類同一或類似」一節，並不爭執。其等所爭執者，僅在有關「系爭二商標之商標圖樣本身是否近似」之單一爭點上。

參、本院之判斷：

一、判斷準則之建立：Ａ、按有關商標圖樣近似性之判斷，其相關之判斷準則如下：

１、判斷近似與否之抽象基準：依商標法施行細則第十五條第一項之規定，商標圖樣近似性之認定，乃係「以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞」為基準。

２、判斷時所應考慮之背景因素：Ⅰ、又作為一個商品識別標識之商標圖樣，必須具備「特別顯著性」，才有區別他我商品之「識別作用」可言（商標法第五條參照）。Ⅱ、因此在邏輯上，商標圖樣必須先具有識別力，才有不同商標圖樣間，識別作用混淆之問題存在。Ⅲ、又雖然所有商標圖樣均具有識別作用（不具識別作用之圖樣，即不能作為商標圖樣來使用），但其識別力之高低，仍會因各個商標所有者之實際使用情況，而有程度上之差異。簡言之，如果商標所有者，在商品之行銷及廣告活動中，投入鉅大資本，積極擴展其商品之商譽，其商標的識別作用，相對於其他努力不足之他商標所有者，自然會比較大。Ⅳ、而商標圖樣識別性之高低，又可以分為以下二個層次來判斷，且二者有相互補充之作用，而形成判斷商標識別力高低之重要基準。ａ、一是圖樣本身在設計上之特殊性所帶來的識別作用。ｂ、另一則是透過商標之經久慣常使用，在社會大眾主觀印象上所形成之識別作用。Ⅴ、由此可知：ａ、二個商標圖樣近似性之比較，其比較方式並不全然以圖樣本身在設計上之特殊性為其惟一之斟酌因素，還須同時考慮慣常使用後，在社會大眾中所形成之印象。ｂ、此外商標圖樣近似性之認定，也會牽涉二個商標圖樣識別力高低之比較，如果其中一個商標圖樣的識別作用越強，其他商標圖樣與其比較時，在近似性的判斷上，也會有比較寬鬆的標準。Ⅵ、以上所述，均為商標圖樣近似性比較時，所應考慮之背景事實。

３、實際進行判斷過程中，在方法上，所應遵循之準則：Ⅰ、觀察之時空環境，應採「異時異地、隔離觀察」之方法。Ⅱ、觀察之方式應以「通體觀察」為準，即須「總括商標全體，就其外觀、名稱（即文字）、觀念加以觀察」（參照行政法院《現改制為最高行政法院》七十二年度判字第一三九五號判決意旨）。ａ、縱使商標中之一定部分特易引起一般人之注意，且因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，而亦須就該一定部分（即主要部分）加以比對觀察。但此種判斷乃是為得通體觀察之正確結果，所採行之方法而已。因此並非商標某一特定部分相同或近似，二者即屬近似之商標。ｂ、簡言之，商標近似性之認定，其在觀察方式上，並無所謂「通體觀察」與「主要部分觀察」二種同時併存的方式，而只有「通體觀察」一種方式而已。所謂的「主要部分近似」，乃是透過「通體觀察」之觀察方式，發覺通體商標圖樣中某一部分具有獨特的標識印象，而該部分圖樣之近似，足以獲致通體商標圖樣近似之結論而已。因此換個角度來說，「主要部分近似」乃是採用「通體觀察」後之判斷結果，而非觀察方式本身。Ⅲ、商標圖樣近似與否之決定，則應考慮二商標圖樣間，依社會一般人之通念，彼此間有無顯著之特徵可資辨識（參照行政法院《現改制為最高行政法院》七十年度判字第四一九號判決意旨）。ａ、越著名之商標，其商標圖樣之識別作用越強烈，且其識別作用之強度，並無法單憑商標圖樣設計上之特殊性而取得，一定會與商標之經久慣常使用有關。ｂ、而經久慣常的使用，會使整體商標圖樣之「一體感」為社會大眾所充分認知，其結果會造成：「其他新設計的商標圖樣，只要在整體設計精神及意匠上與該著名之商標圖樣相彷彿，而形成同一印象，即使有其餘之出入，該等出入均會被視為細微之出入，而非『可資辨識之顯著特徵』，因此二者間構成近似」。ｃ、至於圖樣設計本身之特徵比較，一樣要通體觀察整個商標圖樣，考慮二者在設計上有無可資辨識的顯著特徵，以為判定基準。

二、本案系爭二商標之之商標圖樣，經本院依上開判斷基準，採「異時異地，隔離觀察」之方法，並遵守「通體觀察」之觀察方式，認為：Ａ、本案雙方在攻防時，對商標圖樣識別性之判斷，完全從「圖樣本身設計上之特殊性」方向來檢討，而完全不考慮「經久慣常使用，所帶來的識別作用」（因為原告也只是申請註冊而已，並無證據顯示其在申請前已使用該商標，自然也不會從此方向主張。而參加人不予主張，亦係自行放棄主張有利於己之事實，於法並無不可），故本院亦無庸再從此一角度論述，僅須就二商標圖樣本身設計本身來加以比較，進而決定二者是否近似即可，爰在此先行敍明之。Ｂ、而單從圖樣本身之設計來比較，上開二商標圖樣均有以「Ｂ」、「Ｗ」二字結合設計為重點之文字組合，原告商標圖樣之「＆」（或「ｑ」）字型，相較於「Ｂ」、「Ｗ」二字不夠突出，無法突顯其在設計上顯著性，二商標通體比較後，「Ｂ」「Ｗ」設計上之結合，已形成「判斷近似與否、具有重要意義」之主要部分，且該主要部分在外觀上極為近似，是以二者間並無「可資辨識的顯著特徵」存在，如於異時異地隔離觀察之際，將有使一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標。Ｃ、此外商標圖樣近似性之審查，所須斟酌因素甚多（例如上述所言：「透過社會共識所形成之識別高下作用」，有時也會涉及市場現實使用情況），必須經由個案，透過二個商業主體在法律上之真實攻防，才能決定，因此必須採取「個案審查拘束原則」。從此觀點而言，原告僅舉出數個商標樣，純由形式外觀來比較，而依其片面主觀之意見，來為近似與否之取捨，並執此而謂被告機關審查標準前後不一云云，顯然是誤解了商標審查之實際運作過程，是其此部分主張顯非可採，無從推翻本院以上之判斷結。Ｄ、是以本案中原告及參加人之上開二商標圖樣應屬近似，被告因此拒絕原告之註冊申請，於法無違。

肆、綜上所述，本件原處分駁回原告之商標註冊申請，於法並無不合，一再訴願決定遞予維持亦無違誤，原告徒執前詞訴請撤銷，於法無據，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院 第五庭