臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第三五七四號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第三五七四號

原告

甲○○○

被告

臺北市商業管理處

代表人

乙○○處長）

訴訟代理人

呂學華

　　　　　　　　丙○○

右當事人間因工商登記事件，原告不服臺北市政府中華民國九十一年七月十八日府訴

字第０九一０五八八三００一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣原告經營之「亦風行」，經臺北市政府民國（下同）九十年六月二十七日核准於臺北市松山區○○○路五十巷十七號一樓設立，九十年九月二十七日變更登記，並領有臺北市政府核發之北市建商商號（九０）字第二四０四四六號營利事業登記證，核准登記之營業項目有：Ｆ２０９０１０書籍、文具零售業、Ｆ２０９０３０玩具、娛樂用品零售業、Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業、Ｆ２１３０６０電信器材零售業、Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業、Ｆ２１９０１０電子材料零售業、Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業、Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業【不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲】、Ｉ0000000般廣告服務業、Ｉ４０１０２０廣告傳單分送業【快遞業務除外】、Ｉ３０１０２０資料處理服務業、Ｆ０１０３０飲料店業（另設合法地點經營）、Ｆ５０１０６０餐館業（另設合法地點經營）、Ｆ６０５０１０電腦設備安裝業（限赴客戶現場作業）、Ｉ６０１０１０租賃業（電腦設備出租）、ＩＥ０１０１０電信業務門號代辦業、ＩＺ１３０１０網路認證服務業。嗣經臺北市政府警察局松山分局中崙派出所於九十一年四月一日二十二時十分臨檢時查獲「亦風行」【市招：Ｅ類接觸】有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲軟體，供不特定人士消費之情事，松山分局乃以九十一年四月四日北市警松分行字第０九一六一二二四０００號函通報被告及相關權責機關查處。嗣被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第一項規定，以九十一年四月十五日北市商三字第０九一六一六０一三００號函，處以原告新臺幣（下同）二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，經臺北市政府訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：原告是否有違反商業登記法第八條第三項之規定「經營登記範圍以外之業務」？

㈠原告主張之理由：

⒈原告所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如果原告並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，則似非法所不許，而原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處。

⒉按商業登記法於九十一年一月十六日，經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，除有違反憲法第十五條對於人民工作自由權之保障外，也將行政裁量權成為具有選擇性的無限上網。而這項統一發證制度業遭廢除，也就是行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，本人爭執之網咖行業，既然在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關自己無法再以未達成其他營業之消極條件，做為拒絕發給營利事業登記證，且被告以此做為政策，而全面發給所有網咖業者之營利事業證，殊難辭違憲之虞。

⒊又修正後之商業登記法，已修正該法第八條中，無須取得營利事業登記證方可營業，這項由原行政處分所依憑之法令，既已修正，且變更其處罰條件，原告之申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。

⒋查商業登記法第六條規定：主管機閩中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得請經濟部檢定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為？以及原告所為之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允宜作充分說明法律授權依據，否則如何足以釋民之疑？尤有進者，所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告未能說明，及認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當，誠難令人信服，應撤銷原行政處分為宜。

⒌原告經被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定，原行政處分將營業項目擴大認為係無照營業，殊難辭酷史之名。

⒍依行政程序法第七條行政行為之原則，應選擇對人民權益損失最少者，商業登記法第八條中之罰款為一至三萬元整，而本件被告以高金額處罰，但並未於訴願或訴訟程序中說明原告有如何不適用這項行政行為之原則？其行為當然違背法令（行政程序法第九條），而要有行政訴訟法第二五六條之情形，敬請 大院依法廢棄原不當處分，更為適當處分。

㈡被告主張之理由：

⒈按臺北市政府九十年七月十日府法三字第九００七七七六八００號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行。又商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」另經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告：將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」其後經濟部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告修正「公司行號營業項目代碼表」「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」（原為資訊休閒服務業）其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」

⒉卷查臺北市政府警察局松山分局九十一年四月一日臨檢紀錄表記載略以：「（第一頁）檢查情形第四項，實際營業項目：提供電腦遊戲天堂等十種，供不特定人打玩及提供上網查尋資料，並有咖啡、飲料及餐包供消費。（第二頁）檢查情形：二、臨檢人員於右記時、地臨檢Ｅ類接觸網路咖啡店，該店營業中，面積約四十坪，共設有電腦四十部供不特定人士上網消費，消費方式為會員每小時三十元，非會員每小時四十元及飲料、簡餐等，該店自九十年六月起營業迄今，每日營業時間自零時起至二十四時止，每日營業額約伍仟元。‧‧‧。」並經該店店長陳柏廷當場於臨檢紀錄表上簽名捺指印具結確認無誤附卷可稽。揆諸首揭規定及經濟部函釋公告意旨，原告所經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，即屬資訊休閒業之業務範疇。原告未經核准資訊休閒業之營利事業登記項目，即擅自經營該項業務，顯有違反商業登記法第八條第三項之規定，被告依同法第三十三條第一項規定處以罰鍰並命令其停止經營登記範圍外業務之處分，自屬有據。

⒊有關原告訴稱店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入硬碟中，毫無任何擷取之情形，故無違反商業登記法之處云云；按經濟部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告修正「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」準此；縱如原告聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其亦坦承係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實亦符合該資訊休閒業定義其中之一類：以磁碟、光碟．．等結合電腦裝置供人從事遊戲娛樂。故被告認定其經營登記範圍外之資訊休閒業並無違誤。

⒋原告訴稱「商業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，．．．又修正後之營利事業登記法，已修正該法第八條中，無須取得營利事業登記證方可營業，這項由原行政處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由」云云；查九十一年二月六日修訂之商業登記法（原告誤植為營業登記法）第三條規定「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」第八條第一項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：１．名稱２．組織３．所營業務４．資本額．．．。」第二項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」基此，該法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第三十二條及第三十三條規定自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行臺北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員抽查」，並訂有罰則，原告訴稱「．．．無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由．」乙節，顯有誤解。

⒌又原告訴稱各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權乙節；查商業登記法第六條規定為：本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。已明訂該法之直轄市主管機關為直轄市政府。另所訴資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？依首揭經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」一項代碼，嗣該部復以九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八００號公告修正「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」；至於九十年三月二十日前雖無資訊休閒服務業代碼，惟經營型態為利用電腦上網擷取遊戲軟體供人娛樂，依首揭經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函釋略以：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業。」已具體明訂，是以，被告依首揭臺北市政府商業行政委任辦法及經濟部公司行號營業項目代碼表定義認定並依商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項等規定予以處分，要無違誤。原告訴稱「是否有認定權限及其法律授權依據」，顯係託詞。

⒍至原告訴稱依行政程序法第七條行政行為之原則，應選擇對人民權益損失最少者，商業登記法第八條之罰款為一萬至三萬元，本件以最高額處罰，．．其行為有違背法令，．．．應為適當處分或撤銷之乙節。按行政程序法第七條第二款規定：「有多種同樣能達成目的之方法，應選擇對人民權益損害最少者」係指行政機關對於相關行政案件有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少之方法為之而言，如有罰鍰與吊銷執照之多種方法，宜選擇損害最少之罰鍰為之。惟查本件原告未辦妥資訊休閒業之營業項目登記，即於上開地址經營該項業務，被告依首揭商業登記法第八條第三項、第三十三條第一項等規定，對原告之違法行為僅得核處一萬元以上三萬元以下之罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務之權限。因此；就本案並無行政程序法第七條第二款所稱：「有多種同樣能達成目的之方法，應選擇對人民權益損害最少者」之情形，故原告顯係對前揭條文規定有所誤解。另原告係因經營登記範圍以外之資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，被告爰依同法第三十三條第一項規定，處原告二萬元罰鍰，並命令應停止經營登記範圍外之業務，認事用法，皆在商業登記法第三十三條第一項規定之法律權限內裁量，符合法律保留之原則，原告訴稱本件處分行為有違背法令，．．．應為適當處分或撤銷云云，顯不足採。

⒎綜上所述，本件原告提起訴訟為無理由，被告依首揭法條處原告二萬元罰鍰，並命令其應即停止經營登記範圍外之業務，並無違誤，且訴願決定亦無不合，均請予維持，並判如答辯聲明。

理由

一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府‧‧‧」；又依地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；被告依商業登記法規定就經濟部編訂之「公司行營業項目代碼表」中各類行業別，認定其實際經營業務自屬依法有據；且查經濟部為商業登記法所定中央主管機關，自有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定。原告質疑被告處分之權限，自非有理。

三、次按經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第九００二０五二一一０號公告：八十九年十一月三日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「９００休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。經查臺北市政府警察局松山分局九十一年四月一日臨檢紀錄表記載略以：「（第一頁）檢查情形第四項，實際營業項目：提供電腦遊戲天堂等十種，供不特定人打玩及提供上網查尋資料，並有咖啡、飲料及餐包供消費。（第二頁）檢查情形：二、臨檢人員於右記時、地臨檢Ｅ類接觸網路咖啡店，該店營業中，面積約四十坪，共設有電腦四十部供不特定人士上網消費，消費方式為會員每小時三十元，非會員每小時四十元及飲料、簡餐等，該店自九十年六月起營業迄今，每日營業時間自零時起至二十四時止，每日營業額約伍仟元。‧‧‧」，此有該店店長陳柏廷簽名捺指印之臨檢紀錄表可稽，原告經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人利用電腦功能以磁碟、光碟供人打玩遊戲使用，即屬資訊休閒服務業之業務範疇。原告雖經核准有「電子資訊供應服務業」之營利事業登記，惟擅自經營資訊休閒服務業，顯有違反商業登記法第八條第三項之規定，是以原告主張：其核准有電子資訊供應服務業，與資訊休閒服務業並無不同，縱有區別，亦僅是對於營業項目擴大而已云云，殊非可採，被告依同法第三十三條第一項規定處以罰鍰並命令停止其經營登記範圍外業務之處分，自非無據。

四、另按公司行號營業項目代碼表「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」定義係：提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，此有上開經濟部函可查，原告雖辯稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然原告亦承認係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，自亦符合該資訊休閒服務業定義其中之一類：利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。故被告認定原告經營登記範圍外之資訊休閒服務業並無違誤。

五、原告復主張依行政程序法第七條行政行為之原則，應選擇對人民權益損害最少，商業登記法第八條之罰鍰為一萬元至三萬元，本件處以二萬元之罰鍰，有違上開規定云云。然按行政程序法第七條第二款規定：「有多種同樣能達成目的之方法，應選擇對人民權益損害最少者」，係指行政機關對於相關行政案件有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少之方法為之而言。按商業登記法第三十三條第一項之處罰種類僅有罰鍰及命令停止其經營登記範圍外之業務而已，此與行政程序法第七條第二款所稱：「有多種同樣能達成目的之方法」不同，被告依商業登記法第三十三條第一項之規定，處原告二萬元之罰鍰，尚難謂有違行政程序法第七條之規定，原告上開主張仍不足採。

六、按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」。又同法第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務」。本件原告既有經營登記範圍外之資訊休閒服務業，從而，被告依上開規定，處原告二萬元罰鍰，並命應停止經營登記範圍以外之業務，並無不合。訴願決定遞予維持，亦無違誤，原告訴請撤銷無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官 鄭忠仁