臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第四○一一號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第四○一一號

原告

甲○○○

訴訟代理人

丁○○

被告

台北市商業管理處

代表人

乙○○處長）

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　　　戊○○

右當事人間因商業登記法事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年八月十五日府

訴字第○九一○五九○○七○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：

㈠原告於民國九十年五月十七日經台北市政府核准在台北市○○區○○路一段一○二號開設「經緯企業社」，領有台北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二三九六五七號營利事業登記證，核准登記之營業項目為⒈Ｆ二一八○一○資訊軟體零售業。⒉Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業。⒊Ｉ三○一○二○資料處理服務業。⒋Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業。⒌Ｆ五○一○三○飲料店業。⒍Ｉ六○一○一○租賃業（電腦）。⒎Ｅ六○五○一○電腦設備安裝業（限赴客戶現場作業）。⒏ＩＺ一三○一○網路認證服務業。⒐ＩＺ九九九九○其他工商服務業（閱讀計時收費）。

㈡嗣經台北市政府警察局中正第二分局泉州街派出所於九十一年四月十九日二十時三十分臨檢時查獲「經緯企業社」（市○○○路駭客）有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，中正第二分局乃以九十一年四月二十四日北市警中正二分行字第九一六一二七一五○○號函通報被告等權責機關查處。嗣被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，且前業經被告以九十一年三月十五日北市商三字第○九一六一三七一一○○號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務，爰依同法第三十三條第二項規定，以九十一年五月二日北市商三字第○九一六一七八九三○○號函，處以原告新台幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：

⒈原告經核准經營電子資訊供應服務業，有無擷取網路遊戲軟體供人遊戲？倘無該項行為，是否違反商業登記法第八條第三項規定，應否依同法第三十三條第二項規定處罰？

⒉原告經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此認定？此部分是否有中央主管機關之法律授權？

㈠原告主張之理由：

⒈原告之所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如果原告並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，則似非法所不許。而原告之店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入硬碟之中，毫無任何擷取之情形，並無違反商業登記法。

⒉按營業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，乃對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，將原有政府許可之行業，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，除違反憲法第十五條對於人民工作自由權之保障外，也將行政裁量權成為具有選擇性的無限上網。而這項統一發證制度業遭廢除，亦即行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕發給資訊休閒業營利事業登記證。

⒊又修正後之營利事業登記法，已修正該法第八條中，無須取得營利事業登記證方可營業，這項由原行政處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，原告之申請登記為一般商號，只要登記即可，無須核發營利事業登記證後方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。

⒋商業登記法第六條規定：主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得報請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。原告是否有違反經營登記範圍外之商業行為？以及原告之營業模式有無類屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允宜作充分說明法律授權依據，否則如何足以釋民之疑？所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告一未能說明，及認為原告經營資訊休閒服務業，委非適當，誠難令人信服，應撤銷原處分為宜。

⒌原告經被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成商業登記法第八條第三項之規定，原行政處分將營業項目擴大認為係無照營業，殊難辭酷吏之名。

⒍台北市政府將商業事項委任予被告執行，須限於台北市的自治事項，地方制度法中雖然有規定商業管理與輔導是屬於地方自治事項，但並沒有說商業登記以及商業登記法中之罰則部份也是屬於自治事項之概括範圍，故商業登記與處罰事項是屬於地方自治事項？或者中央委辦事項？若屬中央委辦事項，台北市政府無權再依行政委任辦法將商業登記與處罰業務委任給被告，被告開立有關違反商業登記法第八條、第三十三條之罰款，均係越權之行政處分。

⒎商業登記事務究竟是中央交辦事務還是地方自治事務，說明如下：

⑴商業行政委任辦法第一條已明文規定係依地方制度法第二十七條第一項規定制訂云云。

⑵按地方制度法第二十七條規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」上開條文僅係就自治事項在何種要件下得訂定自治規則為規定，即究係依法定職權？抑基於法律授權？或基於自治條例之授權？至該條文本身（行政委任法）並非行政程序法第十五條所要求之「法規依據」，商業登記縱係自治事項，亦應有地方制度法第二十七條以外法規之規定為依據，惟前揭台北市政府商業行政委任辦法第一條並未列出「委任」所依據之法規，顯見系爭「委任」尚缺法規之依據。

⑶關於前揭商業登記法規定之諸直轄市政府主管事項，應係委辦事項，而非自治事項，蓋：

①按地方制度法第二條規定：「本法用詞之定義如下．．．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」又按憲法第一百零八條第一項第三款規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之三、森林、工礦及商業。」是可知商業屬該條所稱之中央立法並執行，或交由省縣執行之事項。惟憲法第十章關於中央與地方權限之劃分，並非如地方制度法明文定義委辦事項及自治事項，而係以分別於第一百零七條規定：「左列事項，由中央立法並執行之．．．」、第一百零八條規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之．．．」、第一百零九條規定：「左列事項，由省立法並執行之，或交由縣執行之．．．．」及第一百十條規定：「左列事項，由縣立法並執行之．．．」採三分說來劃分，是商業究屬委辦事項或自治事項，即有探究之必要。

②查地方制度法明文規定自治事項及委辦事項，係因該法係針對地方之事情或中央所交辦於地方之事情而立斷，並無排除中央立法並執行之事項，地方制度之整體構想，係繼受憲法而採三分說，僅因中央立法並執行之事項，本即不在地方制度法得以規範之範圍以內，故只見二分為自治事項及委辦事項。職是，憲法第一百零八條規定之中央立法並執行或交由省縣執行之事項，係中央專有權限，如交由省縣執行，應認為係委辦事項，因此該條第一項第三款所規定之商業自屬委辦事項。

③地方制度法第十八條第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」，是否包括系爭之商業登記事項？按商業登記法係由立法院通過總統公布之法律，其第六條以下規定中央及地方主管機關，並分別規定各該主管機關應執行之事項，與憲法第一百零八條規定之由中央立法及由中央或由省縣執行之精神相符，亦與前揭地方制度法所為之依法律，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項之意旨，是系爭商業登記事項當亦屬委辦事項，而非自治事項。是前揭「直轄市工商輔導及管理」之規定，則應依憲法位階高於法律之觀點，為合憲性之解釋，即認系爭商業登記事項不包括在內。

⑷系爭商業登記事項係委辦事項，非自治事項，且地方制度法第二十七條第一項之規定，亦非行政程序法第十五條第一項及第三項規定之「授權依據」，台北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合。

⒏依行政程序法第七條行政行為之原則，應選擇對人民權益損失最少者，商業登記法第八條之罰款為一萬至三萬元，本件以最高額處罰，其行為有違背法令（行政程序法第九條），而有行政訴訟法第二百五十六條之情形。且被告所接受之行政委任，明確違反行政程序，其並無權對於違反商業登記法第八、三十三條者之科處行政罰款，請判決如原告訴之聲明云云。

㈡被告主張之理由：

⒈⑴按台北市政府九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布台北市政府商業行政委任辦法將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行。

⑵商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」第二項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍以外之業務者，得按月連續處罰。」

⑶經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號函釋示：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應．．．，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）」。

⑷經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋示，公司行號營業項目代碼「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）」。

⑸經濟部九十年三月二十日經（九十）商字第○九○○二○五二一一○號公告八十九年十一月三日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「九○○休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」

⑹經濟部九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」為「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」

⒉卷查被告九十一年五月二日北市商三字第○九一六一七八九三００號函處分所據以裁處之台北市政府警察局中正第二分局九十一年四月二十四日北市警中正二字第九一六一二七一五○○號函所附九十一年四月十九日臨檢紀錄表記載略以：「實際營業項目為消費者上網擷取電腦資訊及網路軟體遊戲，每日營業時間二十四小時，現場營業面積二十二坪，設置電腦三十三台供顧客打玩，消費計算會員每小時二十五元，非會員每小時三十元，遊戲內容：暗黑破壞神、ＣＳ、天堂、上網聊天、世紀帝國等，現場有葉佳霖、劉峰村、劉俊毅正打玩天堂、暗黑破壞神等遊戲。」並有現場人員蔡曉鐶於臨檢紀錄表中簽名捺指印具結附卷可稽。揆諸首揭規定及經濟部相關公告函示意旨，原告所經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，即屬資訊休閒業之業務範疇。原告未經核准資訊休閒業之營利事業登記項目，即擅自經營該項業務，顯有違反商業登記法第八條第三項之規定，被告依同法第三十三條第二項規定處以罰鍰並命令其停止經營登記範圍外業務之處分，自屬有據。

⒊有關原告訴稱店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入硬碟中，毫無任何擷取之情形，故無違反商業登記法之處云云；按經濟部九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」為「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」準此；縱如原告聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其亦坦承係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內提供不特定人士，於螢幕上點選打玩，實亦符合該資訊休閒業定義其中之一類：以磁碟、光碟．．．等結合電腦裝置供人從事遊戲娛樂。故被告認定其經營登記範圍外之資訊休閒業並無違誤。

⒋查九十一年二月六日修訂之商業登記法（原告誤植為營業登記法）第三條規定「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」第八條第一項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：⒈名稱⒉組織⒊所營業務⒋資本額．．．。」第二項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」該法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第三十二條及第三十三條規定自明。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行台北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員員抽查」，並訂有罰則。

⒌原告訴稱各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權乙節；查商業登記法第六條規定為：本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。已明訂該法之直轄市主管機關為直轄市政府。另所訴資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？依首揭經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」一項代碼，嗣該部復以九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」為「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」；至於九十年三月二十日前雖無資訊休閒服務業代碼，惟經營型態為利用電腦上網擷取遊戲軟體供人娛樂，依首揭經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號函釋略以：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ七九九九九○其他娛樂業。」已具體明訂，被告依首揭台北市政府商業行政委任辦法及經濟部公司行號營業項目代碼表定義認定並依商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定予以處分，要無違誤。

⒍按經濟部「公司行號營業項目代碼表﹂之制訂無非是便於對營利事業分門別類之管理及商業秩序之維護與認定，查前開代碼表「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」其定義為：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務」；而「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」，依經濟部九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」為「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」；兩者定義及內容並不相同；若如原告所訴只是營業項目之擴大，不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定，則「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定位及歸類，即無實益；原告所訴顯屬卸辭，不足採信。

⒎按行政程序法第七條第二款規定：「有多種同樣能達成目的之方法，應選擇對人民權益損害最少者」係指行政機關對於相關行政案件有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少之方法為之而言，如有罰鍰與吊銷執照之多種方法，宜選擇損害最少之罰鍰為之。惟查原告違規經營資訊休閒業，被告依商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定，對原告之違法行為僅得核處一萬元以上三萬元以下之罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務之權限。因此；就本案並無行政程序法第七條第二款所稱：「有多種同樣能達成目的之方法，應選擇對人民權益損害最少者」之情形，原告顯係對前揭條文規定有所誤解，另原告係因經營登記範圍以外之資訊休閒業，前經台北市政府九十年七月十七日府建商字第九○○八二一一五○○號函、及被告九十年八月二十九日北市商三字第九○六四七九五六○○號函、九十年十月九日北市商三字第九○六五五四三三○○號函、九十一年三月十五日北市商三字第○九一六一三七一一○○號函處罰鍰並命令其停止經營登記範圍外業務在案，復於九十一年四月十九日為台北市政府警察局中正第二分局查獲原告仍續違規經營登記範圍外之資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，被告爰依同法第三十三條第二項規定，處原告三萬元罰鍰，並命令應停止經營登記範圍外之業務；認事用法，皆在商業登記法第三十三條第二項規定之法律權限內裁量，符合法律保留之原則。

⒏綜上所述，原告提起訴訟為無理由，原處分並無違誤，請判決如被告答辯之聲明等語。

理由

一、依商業登記法第六條第一項之規定，商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府。惟查台北市政府業依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關台北市政府權限事項委任被告以其名義執行，合先敍明。

二、按商業登記法第八條第一項、第三項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營業務。．．．」「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第十四條規定：「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後六個月內為之外，應於十五日內申請為變更登記。」第三十三條規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。．．．六、會議決議．．．㈡討論提案─有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：⒈上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。⒉以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ七九九九九○其他娛樂業．．．」九十年三月二十日經商字第○九○○二○五二一一○號公告：「．．．說明．．．二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』，．．．三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『九○○休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」九十年十二月二十八日經商字第○九○○二二八四八○○號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．⒋Ｊ七○一○七○資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」

三、本件起訴理由略謂：

㈠原告已獲核准經營電子資訊供應服務業，如原告並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，則似非法所不許。況原處分依據市府警察局中正第二分局之函處理，該函之內容無任何說明與事證證明原告有擷取網路遊戲之情形，而原告店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，並無網路擷取之情形，故並無經營電子資訊休閒服務業甚明。

㈡查商業登記法第六條規定，主管機關在中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得報請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍之商業行為？原告之營業模式有無類屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業？主管機關或許有權查核，但就經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此認定？此部分是否有中央主管機關之法律授權？原處分機關於理由中並未論列。尤有進者，所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？其法律依據為何？原處分機關亦未說明。

㈢原告經核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定，原處分機關將營業項目擴大認為係無照營業，要非妥適。

㈣按商業登記法業於九十一年一月十六日，經立法院三讀修正通過，其修正理由中，對營業登記之管理與商業證照制度產生重大變革，並廢除營利事業登記證制度以往行政機關以統一發證制度之理由，利用行政裁量權，以未符合其他都計或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，而這項權限經修法後，行政機關之處分基礎也受到衝擊。又修正後之商業登記法第八條，已無須取得營利事業登記證方可營業，則本件原處分機關據以處罰之條文既經修正，依法律從輕從新原則，本件處分自應撤銷。

四、經查本件原告經營之「經緯企業社」係於九十年五月十七日設立登記，因經營登記營業項目並無「資訊休閒業」，前經被告以九十一年三月十五日北市商三字第○九一六一三七一一○○號函，以其未經核准擅自經營資訊休閒服務業務，處以罰鍰並命令停止經營登記範圍外之業務。嗣復於九十一年四月十九日二十時三十分經台北市政府警察局中正第二分局泉州街派出所臨檢時查獲其設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費，此有經現場負責人蔡曉鐶簽名並按捺指印之台北市政府警察局中正第二分局泉州街派出所臨檢紀錄表影本乙份附卷可稽，是原告主張被告無任何事證可證明原告有任何擷取網路遊戲及其店內並無由網際網路資源中擷取相關遊戲資料等情，應非可採。

五、次按原告實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，經查經濟部商業司八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函附會議記錄將該行業歸類於Ｊ七九九九九○其他娛樂業；嗣經濟部九十年三月二十日經商字第○九○○二○五二一一○號公告，將現行「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，復經濟部九十年十二月二十八日經商字第○九○○二二八四八○○號公告修正為「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業」。因此，原告如欲經營該項業務，應依商業登記法第十四條之規定，先向主管機關申請營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得經營；惟觀諸原告所領之前開營利事業登記證，所載之營業項目並未包括「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」之業務。原告未經前揭營業項目變更登記之法定程序，逕擅自經營「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」之業務，其經營登記範圍外業務之事實，洵堪認定。

六、再按經濟部八十九年五月二十四日經商字第八九二○九一六八號函釋，公司行號營業項目代碼「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」為：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，．．．」，而業者利用「電腦擷取網際網路資料供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故將之列為「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）」。嗣經濟部九十年三月二十日經商字第○九○○二○五二一一○號公告將「資訊休閒服務業」歸類於娛樂業項下範疇，並將「七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取網際網路供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」；及經濟部九十年十二月二十八日經商字第○九○○二二八四八○○號公告修正為「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業」，已見前述。準此，「Ｊ七○一○七○資訊休閒業」與「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業。是原告所訴其已獲核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對營業項目的擴大云云，顯屬誤解，並不足採。又縱令如原告所主張，其已將遊戲資料載入硬碟中，並未由網際網路擷取或下載遊戲資料乙節屬實，惟依前開說明，提供場所及電腦設備採收費方式，利用電腦功能以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，亦屬「資訊休閒業」之範疇，併予指明。

七、至原告所稱直轄市政府是否有認定經營登記範圍外事業之權限及被告未說明認定之法源依據為何等節，按商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」，而同法第三十三條復明定主管機關有行使裁罰性行政處分之權限；台北市政府既為該法所規定之主管機關，而台北市政府依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關本府權限事項委任被告以其名義執行，是本件被告自有認定適用該法之權責，是原告所訴，應係對前開規定之認知有誤，委難憑採。另查九十一年二月六日修正公布（九十一年一月十六日係立法院三讀通過）之商業登記法，並未修正該法第八條規定，是商業仍不得經營其登記範圍以外之業務，至為顯然，此與營利事業登記證發證制度之變革，係屬二事，商業登記後，如欲經營登記範圍外之業務，仍應依商業登記法第十四條之規定，先向主管機關申請營利事業變更登記，並經主管機關核准後，始得經營，是原告所稱因發證制度之變革，本件處分基礎有所違誤乙節，應係對法令之誤解，不足採據。從而，被告以原告違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第二項規定，處以原告三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦稱妥適。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭審 判 長 法 官　鄭小康