臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第四七四號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第四七四號

原告

甲○○

被告

國防部 送達處所：台北郵政九○○○一號信箱

代表人

湯曜明部長）

訴訟代理人

乙○○ 送達處所：台北郵政九○○○三號

　　　　　　　　丙○○　　　　　送達處所：台北郵政九○○○五號

右當事人間因軍人保險條例事件，提起行政訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、原告方面：

㈠聲明：被告應給付原告新台幣（以下同）一百六十萬元。

㈡陳述：

⒈陸海空軍軍人保險條例係民國（下同）四十二年十一月十九日總統公布之法律，該條例第二條明文規定軍人保險之定義包括指軍官與士官兵，在法律公布後軍官與士官兵應在在同一時間內適用，始符公平公正原則，被告卻以性質上為行政法規之施行細則第九條第三項之規定，將軍人保險先後分別辦理，是牴觸法律之行為。又被告以行政命令（四八）通甲字第十八號令頒：（志願士官兵退除役發放辦法）及通甲字第二十三號令頒：「士官兵民國四十八年七月八日始有保險作業」是違背良知、違反公平法則及剝奪生存權之行為。

⒉行政法規與行政命令失去公平與正義原則，以自謀生活以先後順序將士官兵排除在上開條例之外，三個月主副食薪餉僅給士官兵活三個月，稱之為視同一次退役金，在這裡以三點理由質問被告：

⑴行政法與行政命令是否大於憲法與法律？被告即現在的國防部是否應負過去國防部錯誤裁軍政策以行政權牴觸憲法及法律是否應負補發補償之行政責任。

⑵軍官有保險退伍給付，而士官兵卻以行政法規、行政命令規範裁退傷病退役士官兵以四百幾十元自謀生活，請被告補發士官士兵之年資保險退伍給付。

⑶三十九年五月十日之「軍官佐屬保險」稱為第一期（軍人保險正式成立）何謂軍官佐屬保險？軍官佐屬保險是那些人？未經立法三讀通過之軍官佐屬保險，是什麼法？為何三十九年五月十日軍官佐屬可以提前在四十二年三讀通過之軍人保險條例參加保險，而士官兵卻在四十八年七月八日參加保險，士官兵不是軍人嗎？

⒊過去軍官有真退役有假退役，拿保險退伍給付一萬元至二萬元左右（低級軍官至中級軍官），請問是士官士兵的四百幾十元自謀生活的多少倍（並可轉任公教人員）？

⒋原告在八十七年向立法院立法委員提出陳情案件，向總統府陳情、向行政院陳情，國防部以一紙公文，以不符合公平原則之行政法規行政命令稱之為、依法處理並無牴觸法律之情事，如果原告向國防部訴願，補發保險退伍給付，能行得通？不是不向國防部訴願，而是國防部關了訴願之大門。是於法不合？

⒌被告之行政命令不合公平法則，行政法規是過去國防部之行為、被告即現在的國防部，理應站在公平公道、正義立場，為士官士兵主持公道，不能以過去的條文之不公平早已修正廢除，已失去效用，基於過去的財政困難，以行政法規、區分不公平的先後順序使軍人保險之定義，失去公平原則，失去應有之公理與道義。

⒍軍人保險條例第十條：「國庫補助負擔保費」保險費率以被保險人保險基數金額為計算標準，按月百分之二至百分之八繳納，軍官應繳保費由國庫補助百分之五十五百分之七十，士官士兵應繳保費由國庫全數負擔由國庫補助或負擔之保險費，按實際需要列入年度預算。通過之法律就應依照法律之規定以公平原則將士官士兵列入四十二年保險條例之內，不能以行政法規區分不公平之先後順序，如果是政府財政困難，立法院也不會三讀通過軍人保險條例，何況三十九年五月十日「軍官佐屬保險」稱之為軍人保險正式成立，軍官佐屬可優先、士官士兵殿後（四十八年七月八日）。軍官之保險費，由國庫補助百分之五十五百分之七十，平均一個軍官之保費等於數十個士官士兵之負擔保費，為何不以士官士兵優先，我們所要求的是公平對待無家可歸的士官士兵，依據四十二年三讀通過的陸海空軍軍人保險條例補發保險退伍給付補償過去行政法規行政命令不公平之錯誤政策。

⒎四十二年二月中美協防條約之簽訂，美國軍事援助分兩次援助第一次四千二百萬美元（四十二年）第二次五百萬美元（四十八年）這兩筆款項用在什麼地方（請調查）軍人保險是否有援助款項在內，被告之精兵政策（裁軍政策）是應中美協防條約，裁退傷病退役官兵大約七萬餘人，（四十二年至五十年）稱為「鵬程專案」，是不重視士官士兵之生存。

⒏依據陸海空軍軍人保險條例第六條：「軍官及聘雇人員士兵一律參加軍人保險」所稱之一律是在一個法律之下投入保險，並未規定以先後順序，國防部卻以行政命令抵觸法律，懇請法院主持公道與正義，維護士官士兵應得之權益。

⒐因此，被告對於原告應負有補償之責任，爰依陸海空軍軍人保險條例第二條及第十條之規定，自四十二年至實際辦理保險之四十八年七月，其間以六年五月計，每月以最低生活指數一萬五千八百元計算，被告應補償原告一百二十一萬六千六百元；此外，被告讓原告受苦，依憲法第二十四條之規定，應國家賠償三十八萬三千四百元，合計一百六十萬元。

二、被告方面：

㈠聲明：如主文所示。

㈡陳述：

⒈按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益‧‧‧，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第四條第一項所明定，足見撤銷訴訟之提起，應限於對中央或地方機關所為之「行政處分」始得為之，固不待言。又所謂行政處分究指為何，行政訴訟法中雖未明定，惟依訴願法第三條第一項及行政程序法第九十二條第一項之規定，洵指中央或地方機關「就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」。另最高行政法院（八十九年七月一日改制前為行政法院）三十九年度判字第三號判例意旨謂：行政官署因事實上之必要，本於行政權之作用，以命令對於一般不特定之人民為一種抽象之規定，而非個別具體之處置，與行政處分之意義，顯不相當。本件原告爭執之「舉辦士官士兵保險作業規定」，係被告基於政策所為之一般性措施，依前述規定及判例意旨，應非行政處分；另被告所屬人力司於九十年七月五日與九十年十一月三十日三次函覆原告，陳明其不合領取保險退伍給付之相關依據，係針對原告所陳法令上之疑義，表示自己之見解，顯不發生具體的法律上效果，自不能謂為行政處分，原告據以提起本件行政訴訟，洵非適法。

⒉次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第五條第一項所明定，足見課予義務訴訟之提起，應限於「依法申請之案件」，且須先經「訴願程序」後，始得為之。本件行政訴訟原告依陸海空軍軍人保險條例規定，並無申請發給軍人保險退伍給付之權，且原告亦未針對爭執之事項，向被告提起訴願，原告據以提起本件行政訴訟，逕要求被告發給軍人保險退伍給付，於法亦有未合。

⒊依四十二年公布之陸海空軍軍人保險條例第六條規定：「凡服務於國軍部隊、機關、學校、醫院、廠、庫、場、站等之現職軍官軍用文官，在營士兵及編制員額內之技工暨聘用雇用人員，應依本條例一律參加軍人保險為被保險人，其辦理程序由國防部定之。」行政院四十三年訂定發布陸海空軍軍人保險條例施行細則，依上開授權規定，於細則第九條第三項規定：「對於被保險人之保險，其辦理先後程序，由國防部定之。」另同條例第九條第二項規定，官長參加軍人保險之保險費，由官長自行繳納，得由國庫補助，士官士兵應繳之保險費，得由國庫全部負擔。被告依據上開法律及法規之規定，衡酌四十二年當時環境，鑑於政府財力限制，將各類被保險人區分先後順序參加軍人保險之措施，參酌前述大法官會議解釋意旨，並無抵觸憲法及法律之情事。

⒋我國政府歷經八年抗日及國共內戰，三十八年播遷來台，國家財政狀況不佳，乃屬眾所周知之事。在百廢待舉及國共敵對的年代中，維持國家戰力，提振國家經濟，照顧基本民生，應是政府施政之首要目標。被告為配合政府政策，將士官士兵之保險順序，列於自繳保險費用軍官之後，乃當時環境不得不然之措施。原告訴請被告於四十餘年後之今天，否認過去行政措施之正確性，該行政措施如前述並無違法，就時空環境及社會情勢而言，顯與經驗法則不符。

⒌原告所請求之國家賠償，於起訴前並未先向被告請求。

理由

一、原告起訴主張：被告未依四十二年公布之陸海空軍軍人保險條例之規定，開辦士官兵部分之軍人保險，延至四十八年七月始開辦，違反公平正義，且造成原告之損害，被告對於原告應負有補償之責任，爰以四十二年至實際辦理保險之四十八年七月，其間以六年五月計，每月以最低生活指數一萬五千八百元計算，被告應依上開條例第二條及第十條之規定，補償原告一百二十一萬六千六百元；又被告讓原告受苦，應為國家賠償三十八萬三千四百元，合計一百六十萬元云云。

二、被告則以：被告依據陸海空軍軍人保險條例及施行細則之規定，衡酌四十二年當時環境，鑑於政府財力限制，將各類被保險人區分先後順序參加軍人保險之措施，並無抵觸憲法及法律之情事，被告對於原告不負有補償或賠償之責任等語置辯。

三、關於一百二十一萬六千六百元部分：

㈠按此部分原告係起訴主張因被告遲延開辦軍人保險之不作為，而致原告受有損害，爰請求被告負補償之責任，應為金錢之給付（非依國家賠償法之規定），是本件非係因行政處分或依法申請之案件遭否准而生之爭執，原告對於其所主張之財產上給付，依行政訴訟法之規定提起一般給付訴訟，於訴訟種類之選擇上核無違誤，合先敘明。

㈡再按所謂國家責任，可略分為因違法行為及合法行為而生，因違法行為而生之損害，人民得請求國家依國家賠償法之規定負損害賠償之責任或行使結果除去請求權，至因合法行為（公用徵收及特別犧牲）而生之損失，人民則於有各該實體法規之依據始得請求。本件原告主張被告遲延開辦軍人保險之不作為，違憲又違法，造成其受有損失一百二十一萬六千六百元，原告主張其非基於國家賠償法之規定而為請求，乃係請求被告依陸海空軍軍人保險條例第二條及第十條之規定負補償之責任，惟按上開二條文僅係規定該條例所指軍人之定義及國庫負擔應繳之保費，並非關於補償之實體法上之規定，更非原告主張被告應依「每月最低生活指數」為補償之依據，依前揭之說明，其請求於法顯有未合，應予駁回。

四、關於三十八萬三千四百元部分：

㈠按公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。行政訴訟法第二條及第七條分別定有明文。又國家賠償法所規定損害賠償之訴，除依該法規定外，適用民事訴訟法之規定，國家賠償法第十二條亦定有明文。是依國家賠償法對國家賠償所生公法上請求，原則上應循民事訴訟程序救濟，例外得依行政訴訟法第七條之規定，於因行政機關之違法行政處分而為爭訟之同一程序中合併請求。再國家賠償法第十條第一項規定，依該法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，是協議之先行亦為原告起訴請求國家賠償之合法要件之一。

㈡承前所述，本件原告係主張因被告之不作為而受有損害，而非因違法之行政處分受有損害，且本件原告關於前一部分之請求，係提起給付訴訟，而非撤銷訴訟或課予義務訴訟，依前揭之說明，原告於給付訴訟之程序合併提起國家賠償之請求，於法未合。再查原告起訴請求本件國家賠償前，未先以書面向被告請求，於法亦有未合，原告此部分之請求，自應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭

右為正本係照原本做成。

法院書記官 鄭聚恩