臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第九五五號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第九五五號

原告

甲○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

乙○○

右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十二年一月三日經訴字第○

九一○六一三一二九○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（下同）八十六年八月十六日以「美好美（彩色）」服務標章，作為其註冊第八○四七○號「美Ｍ＆Ｍ美」服務標章之聯合服務標章（下稱系爭聯合服務標章，圖樣如附圖一所示），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之餐飲之服務，向被告（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊。經被告審查，認本件服務標章圖樣上之「美好美」與註冊第二二○九八號「巨林美而美」服務標章之中文近似（下稱據以核駁服務標章，圖樣如附圖二所示），復均指定使用於同一或類似服務，應不予註冊，以九十一年十月二十一日服務標章核駁第三二三六二號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）：

⒈原決定及原處分撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：如主文所示。

三、兩造之爭點：系爭聯合服務標章與據以核駁服務標章，是否構成近似？

㈠原告主張（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）：

⒈按「相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者」不得申請註冊，固為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款所明定，惟其適用應以兩標章構成近似為前提要件。

⒉據以核駁『巨林美而美及圖』中文為五字一體橫書，而系爭服務標章『美好美及圖』與其相較，五字中僅『美美』二字字音相同，兩造於外觀、字義、觀念卻無一近似，消費者不可能誤認，且被告在本案之前另核准也有『美美』二字標章與據以核駁標章『巨林美而美及圖』並存，如『美＋美』、『美爾美』、『美加美』、『美美』、『美好美』‧‧‧，何以獨核駁本案之申請，其審定標準讓人難以信服。另被告認為附件三的『美好美』未延展已喪失服務標章專用權，意圖替右開經其核准的商標抹掉一件，惟其曾認『美好美』與『巨林美而美及圖』不構成近似卻是不爭的事實。

⒊原處分書引證『美而美又美』、『美而美＆美又美』、『美而美而美』、『美又美＆美而美』、『美而美』、『美M而M美』、『美m而m美』、『美而美而美』與據以核駁標章『巨林美而美及圖』構成近似，已遭撤銷確定，意圖作為撤銷本案之依據，惟右述引證商標皆因與據以核駁『巨林美而美及圖』商標有『美而美』三字相同之故，與本件系爭商標『美好美及圖』與據以核駁商標『巨林美而美及圖』僅二字相同不可相互比擬。

⒋查被告第三二三六二號核駁審定書所舉類似案例：註冊第七五六八二號『美而美又美』、註冊第七五七四四號『美而美＆美又美』、註冊第七五七五○號『美而美而美』、註冊第七五七五五號『美又美＆美而美』、註冊第七六九四一號『美而美』、註冊第八○五三一號『美M而M美』、註冊第八○五三二號『美m而m美』等七件服務標章及註冊第七○六四四一號『美而美而美』、註冊第七○八一八一號『美而美而美』等二件商標業經被告評定無效，復經行政救濟確定在案可稽。惟查該等被評定之服務標章及商標與本案『美好美及圖』服務標章並不相同，以彼例此，顯有未恰。茲不論據以核駁之註冊第二二○九八號『巨林美而美及圖』服務標章與上述各服務標章及商標是否在相同之條件下構成近似之情形已難令人置信，即就被告於註冊第二二○九八號『巨林美而美及圖』服務標章存在之時間已核准台味食品有限公司之註冊第一三六二五七號『美＋美』服務標章、原告註冊第七六九四○號『美爾美』服務標章、美而美食品實業有限公司之註冊第八○五四二號『美加美』服務標章、何正騫註冊第二二七三五號『美好美及圖』服務標章、李松田註冊第一一九二一三號『美之美』服務標章。以上各服務標章均使用於相同之餐飲店、小吃店之服務，且使用人均不相同，足證『美＋美』、『美爾美』、『美加美』、『美好美』、『美之美』各服務標章之間並不構成近似，當然也與『巨林美而美及圖』服務標章不構成近似，否則當不致核准審定上述各服務標章，既然這些『美＋美』、『美爾美』、『美加美』、『美好美』、『美之美』等均可同時核准審定，為何獨薄原告申請註冊之『美好美及圖』服務標章，而予以核駁。查原告申請註冊之『美好美及圖』服務標章與上述『美＋美』、『美爾美』、『美加美』、『美好美』、『美之美』等服務標章，三個字中有兩個美字相同，僅是其中一字不同，被告均不認為近似，此與『巨林美而美及圖』相較，五個字中只有二個字相同，其餘三字均不同，其外觀、觀念、意匠、構造、排列、設色，無一相同，何況二者尚有圖樣之不同，無論就通體觀察或主要部分觀察，均難謂有使消費者發生混淆誤認之虞，應非屬構成近似，自無修正前商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款適用之餘地。

⒌綜上所陳，系爭聯合服務標『美好美及圖』與據以核駁服務標章『巨林美而美及圖』相較，僅『美美』二字相同，兩造外觀、觀念、讀音無一致人混淆，有多例可循，系爭服務標章申請註冊未違首揭法條之規定，敬請判決如訴之聲明。

㈡被告主張：按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊標章者，不得申請註冊。」為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款所規定。本件原告申請註冊服務標圖樣上之「美好美」，與據以核駁之註冊第二二○九八號「巨林美而美」服務標章圖樣相較，二者予人寓目印象均為「美Ｘ美」，異時異地隔離觀察，有致一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之服務標章。且前者指定使用於餐飲速食店服務，與後者指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等服務，應屬同一或類似服務，易使消費者誤認為同一或同系列標章，從而對其服務提供者產生混淆誤認之虞，自有首揭法條之適用。原告所舉註冊第六二○七○號「台味美十美及圖」、第七六九四○號「美爾美」二件服務標章與據以核駁標章併存案例，又第二二七三五號「美好美及圖B.G.B」曾獲准註冊，且與據以核駁標章併存十年一節，核其圖樣及案情均與本件有別，依商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引，執為本件標章應准予註冊之論據，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。

理由

甲、程序方面本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面

一、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章，不得申請註冊，為系爭聯合服務標章核駁審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項定有明文。

二、本件原告於八十六年八月十六日以「美好美（彩色）」服務標章，作為其註冊第八○四七○號「美Ｍ＆Ｍ美」服務標章之聯合服務標章（圖樣如附圖一所示），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之餐飲之服務，向被告申請註冊。案經被告審查，認本件服務標章圖樣上之「美好美」與註冊第二二○九八號「巨林美而美」服務標章之中文近似（圖樣如附圖二所示），復均指定使用於同一或類似服務，應不予註冊，乃為核駁之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭服務標章與據以核駁服務標章，是否構成近似而已。

三、經查，系爭聯合服務標章之中文「美好美」與據以核駁服務標章圖樣上之中文「巨林美而美」相較，雖二者有三字、五字橫書之分，惟二者均有「美Ｘ美」三字中文，而本件申請註冊之標章圖樣復無其他特別顯著可引人區別之特徵，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，與據以核駁之標章圖樣在外觀上不無使人產生混同誤認之虞，應屬近似服務標章，復均指定使用於同一或類似之餐飲等服務，自有首揭法條之適用。至原告所舉「美＋美」、「美爾美」、「美加美」、「美美」、「美好美」「美之美」等標章與據以核駁標章併存案例，核屬另案妥適與否之問題，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為本件服務標章應准註冊之論據。從而，被告所為核駁之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第一庭