臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

被告

臺灣臺北地方法院

代表人

乙○○（院長）

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因律師法事件，原告不服臺灣高等法院中華民國93年7月8日93年度訴願字第1號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

事實概要：原告於民國（下同）93年3月2日，檢附法務部發給92年10月13日（92）臺檢證字第5900號律師證書（下稱系爭證書）、律師名簿、被告離職證明書、照片各一張，依律師法第7條第1項規定，向被告聲請登錄，經被告審查結果，原告曾任職被告司法人員，於93年3月1日辭職（自84年12月20日起至85年10月31日止任被告候補法官，自85年11月1日起至93年3月1日止任被告法官），有該當律師法第37條之1規定之情事外，其餘核無不合，以93年3月8日北院錦文律字第0930101330號函：「主旨：台端聲請登錄，核與律師法施行細則第8條第1項之規定相符，准於93年3月4日在本院登錄執行律師職務，並編列律師名簿北錄字第5725號。說明：……二、茲發還原繳律師證書，並附發加入台北律師公會日期函1件。三、依律師法第37條之1規定，自93年3月1日起至96年2月28日止，不得在本院執行律師職務。……」（下稱原處分）復原告。原告對於原處分關於上述說明三部分（下稱系爭限制）限制不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定、原處分關於系爭限制均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。兩造之爭點：

㈠原告主張之理由：

⒈按整個事件及問題之核心焦點，係在於律師法第37條之1規定之明文：「司法人員自離職日起3年內，不得在其離職前3年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務」。該條之立法理由在於「為肅清司法風紀，避免司法人員離職後轉任律師，利用人際關係之方便從事不法行為，其執行律師業務之區域亦應有所規範」，換言之，基於「提高司法之公信力」之目的，律師法第37條之1規定的「3年限制條款」，即為增進公共利益所必要之限制，是以符合憲法第23條之意旨。由上可知，在立法者、乃至訴願決定機關之觀念中，基於司法公信力之公共利益，限制人民相當程度之工作權，例如此處之「離職法官不得於其3年內所任職之司法機關，於未來3年內執行律師職務」，應屬合憲無誤。然而，限制人民基本權之國家公權力行為，特別是立法者以法律手段之普遍限制手段，必須在憲法釋義學上經得起相當之論證考驗，而非得僅以一所謂崇高而無可否認之目的為由「提高司法公信力」，斷能合理化任何之限制基本權行為，易言之，律師法第37條之1規定的合憲性，必須進一步詳細的檢驗。

⒉首先，律師法第37條之1規定所涉及的第1項問題，便是律師職業自由權的限制。此處之相關規定，應係學理上所謂之職業行使的客觀許可要件，要件著重者，為與職業行使者本人之資格無關，同時本人亦對之無法影響的客觀限制，例如著眼於客觀的社會需求，或是必須與社會的公共利益相符等目的。此客觀許可要件，由於對於個人職業自由選擇的介入程度極高，因此在有關限制自由權行使的必要性上，就有相對嚴格的要求。換言之，依德國聯邦憲法法院的看法，只有在「為防止相當重要的社會公共法益，受可預見或是極可能出現之重大危害」的目的下，干預個人的職業自由選擇權，方屬正當。在如此的原則下，單純的以一般語言描述某種可能的危害，顯然是不足夠的，必須具體的論證：何等具體之危害有必然發生或極可能發生之虞。於此，相對於職業之主觀許可要件（個人的資格、條件、年齡、能力等），立法者的立法裁量權限應較小，而必須受法院比較高程度的司法審查，在德國的著名例子是：以限制執業人口的方式，來維繫一個特定職業之社會形象及地位的法規範，亦或保護現有執業者的競爭利益等，都被法院認為非屬值得保障的社會公益，而不足構成合憲的客觀許可要件，甚至連「保護現有職業從事者免受新進者競爭」只是作為限制的附帶效果，並非主要效果，聯邦憲法法院都認為應極力避免。再者，此職業選擇之客觀許可要件的限制，必須目的在於保護特別重大的社會公益，而解釋上，只有符合憲法基本決定的公共利益，方有可能成立，在德國的憲法司法實務上，最常見的例子自然是社會國原則，也就是必須基於諸如社會國要求之強大公益，限制職業自由權之立法方有合憲的可能。這是一項很重要的指標：必須是憲法上重要的基本原則、基本決定，然後符合這項基礎下的職業自由客觀行使的限制，方能認定係為保障重大公共利益，而為合憲之限制基本權。在德國實務上，被認定為足以合憲的限制職業自由權之重大公共利益者，例如國民健康、國民營養衛生的維護、交通安全、維繫符合人性尊嚴的環境、對抗失業問題、動物保育、德國聯邦鐵路局的存續與營運、內國航路交通的順暢等。觀察此等憲法學理上的討論，吾人可以發現，以律師法第37條之1規定來看，「司法威信」、「司法公信力」是否係屬重大的社會公益，就一普遍的常識性語意慣習來看，便容有爭論之餘地，因為所欲保護之公益，並非司法機關之運作功能性，倘若保障該職業自由權之行使，司法機關將有難以運作之虞，毫無疑問的，此應為重大之社會公共利益。相對而言，單純之一般社會用語中之所謂「司法公信力」，或其他之類似概念「司法威信」、「皇后的貞操」等，是否足以該當相當程度的重大公益，實不無疑問。在現代法治國家中，所欲以保障公益為由限制人民基本權之行使，均以必須指涉相當程度明確且具體之公共性利益而言，例如前述德國法制經驗中之國民健康、國民衛生、國民就業利益等，不應無限上綱，亦納入其他抽象而一般常識性質之所謂國家利益。準此，「提高司法公信力」是否即得為合理化限制基本權行使之重大公益，即值存疑：人民對於法院公信力之存有，是否信賴法院，竟然得應端視是否限制某些人之職業自由？顯然，在司法機關之運作功能性之外，單純的「公信力」本身得否適格，必須更進一步的論證。

⒊再者，普遍之限制人民職業自由權行使，必須本於「相當重大之社會公益」之虞，尚須是「為防止相當重要的社會公共法益，受可預見或是極可能出現之重大危害」的目的下，干預個人的職業自由選擇權，方屬正當，也就是說，即便是相當之社會公益，亦須如容許人民之行使一定之職業自由權，則該重大公益將遭受重大危害或至少有遭受之虞者，方得限制其職業自由基本權。就離職之法官而言，其於任職期間所從事之工作均為審判職務，並無行政事務之延續性可言，關於所承辦之案件或所為之裁判決定，亦僅具個案性，不具業務共通性，亦無一般性之效力。從而，為何離職之法官於該曾所任職之管轄法院從事律師業務，即將有致生「可預見或是極可能出現之重大危害」，殊難理解，係因現為律師之離職法官將直接或間接干預所承辦之司法案件的續行審理？意圖因所知悉案件或利用其曾任法官之「權力性地位」，施壓予當事人或法院？觀察律師法第38條之明文：「律師與法院院長或檢察署檢察長有配偶、5親等內血親或3親等內姻親之關係者，不得在該法院辦理訴訟事件。律師與辦理案件之法官、檢察官或司法警察官、司法警察有前項之親屬關係者，就其案件應行迴避」，再參酌我國訴訟法有關法官迴避之規定（民事訴訟法第32條、刑事訴訟法第17條、行政訴訟法第19條），都可以看出一共通點：在訴訟個案上，只要律師或法官與該案件有一定的牽連或親密關係，吾人在論理上便可認「法院的運作功能性」將遭受一定程度的破壞，進而影響人民的請求司法救濟之憲法權利，因此必須涉有「迴避」之制度。再觀之有關「司法獨立」之討論，更可証此問題「個案性」之特殊考量：所謂法官依法獨立審判，係指包括「事」及「人」兩個面向的獨立性。在「事」、亦即實質的面向上，法官獨立性，亦即法院的獨立性，是指法官僅依法審判，受法的拘束，而不受其他公權力機關的干涉，包括立法權及行政權（憲法第80條參照）。一般較為人所忽視的是：「事」之面向的獨立性，除相對於其他公權力之外，其實亦包括其他之私人或社會之影響，也就是學理上所稱之「法官獨立依法審判之第三人效力」。基本的想法很清楚：在一自由民主體制之下，所有國家公權力機關都必須有不受任何社會的外在力量所影響，獨立作成決定的權限，既使連最不具民主、民意基礎之司法權亦然，換言之，國家公權力機關只能受國民全體利益之制約，將國民當作一「整體」來考量與思維，而不能受個人或團體之私利益的左右與干預。準此，依德國學理上的討論，也只有在「訴訟個案」之上，方可能有此原則之適用，而並非在「普遍抽象」的層次上，均認司法權得以免受任何社會勢力或利益的影響，完全置於度外，例如司法相對於某些「社會規範」、「私法自治」的容許或接受態度，不論是團體協約、交易習慣、善良風俗等，都可清楚的看到，就普遍的面向來說，不可能有此原則之適用餘地，因此解釋上或理論上，所謂「法官獨立審判、不受其他社會力量及利益之干涉」，都僅能指法官所審理之訴訟個案而言，不可能有抽象的、普遍的、廣泛的，甚而無遠弗屆、包山包海式的排拒社會規範或力量的影響可能。觀察我國及德國的相關法制及學理討論，吾人均得發現，從司法獨立的主軸來看，「訴訟個案性」應是唯一的標準，作為唯一得排拒特定人參與法院審理程序的依據，「迴避」制度便是普遍可以被接受的方式及工具。從德國的學說討論可以發現，論理上實不可能有一普遍的、抽象的，將一種想像中之社會力量或利益完全排除於司法程序之外的做法，例如將「過去與法院有一定程度之關聯（如曾任職法官的現任律師）」，當作應予排拒之對象，而認有違司法獨立、法官依法審判，是以德國法制並無類似我國律師法第37條之1規定。理由為何？理論上既難自圓其說，實務上亦難見有現實必要：如果個案上的「迴避」制度尚不足夠，是否要擴及所有想像中可能的正式與非正式關係？前者如律師法第37條之1規定的3年禁止條款，後者如有同學、師生之誼者、相識者、親屬關係者，反正有任何可能之聯繫與交誼之管道者，均應絕對禁止有一定關係之律師的執行業務？後者之所謂「非正式關係」，顯屬一法律上荒謬，現實上均極其作用的樣態，試想：依我國社會的習慣及昔日司法界之經驗與認知，是否存在循「非正式之關係」而意圖影響司法之例？為何不明確禁止該等行為？道理很簡單，一方面法律無從掌握此非正式關係，另一方面，依循學理上所謂「訴訟個案性之考量而建立之迴避制度」，就司法運作功能性的維護目的下，吾人僅能做到於此，而不可能擴及該非正式關係的「影響司法公信力」。進一步言之，司法獨立、法官依法審判的憲法價值，必須建立在「信任法官」之基礎上，所以不能、亦不應企圖干預或介入法官的某些領域或層次，法制上唯一可以戮力之處，就是在相同之目的下，以迴避制度的設計，排拒掉現實上可以掌握、社會認知上亦顯然沒有問題的「重大偏頗之虞」，別無其他，亦不應有其他。綜觀律師法第37條之1規定，無非基於曾任法官之律師，因與在職法官有同事之誼，是以於具體案件審判時恐有偏頗之疑慮，換言之，完全基於對法官之不信賴為出發點，相當程度的推翻了前述對於法官唯本良知、獨立審判之認知（司法院釋字第53O號解釋），而超脫「司法獨立」搭配「訴訟個案上之迴避制度」的相關設計，其違憲與顯有不當，其理至明。訴願決定書中略以「係基於利益衝突應予迴避之考量，以免曾經執行與司法機關有關職務之人員有事前利益交換，獲知悉案情而舞弊致危害司法公正之情事，因此該一限制乃為增進公共利益所必要」，無非以曾有同事之誼，即可能「事前利益交換」、「知悉案情而舞弊」之危險，枉顧僅應以迴避制度加以個案性掌握的本質，尚且忽略一基本事實：涉及司法風紀之案件，不論是「事前利益交換」或「知悉案情而舞弊」，本即有刑事處罰問題，不論係在職法官或現任律師，如確有發生，則法律本得以處理與制裁，與其他非曾任職該管法院之律師完全相同（如經由前述之所謂非正式關係），亦無闕漏或縱放之虞；是以，透過律師法第37條之1規定的3年禁止執業條款，所本之目的指涉，在個案迴避制度與原本刑事制裁制度之外，在本於維繫司法機關之運作功能性之餘，究竟還存在何等之作用？恐怕別無其他，僅剩下「提高司法之公信力」，此一抽象而不切實際的公共利益。

⒋當然，為保護合憲之重大公共利益之免受相當而有發生之虞的危害，並非即有無限制的規定職業客觀行使要件的可能，其仍然必須受比例原則的檢驗，亦即所謂的「過度禁止」：從德國聯邦憲法法院所發展之"階段理論"出發，首先，必須審查是否具備足以合理化對於職業自由權之限制，而達成該系爭法律之目的所欲達成之值得受保護的公益，再者，所選擇的手段（限制職業自由權的行使）是否能夠達成此目的（適當性原則），而且是欲達成此目的所必須的（必要性原則），同時對於基本權的侵害程度，與所欲保障的公共利益之間，至少有著相當的比例關係（狹義的比例原則）。從律師法第37條之1規定條文來看，如前所述，「提高司法公信力」是否適格為一限制基本權行使的重大公益，即有相當疑問，既使僅以是否符合比例原則之角度觀之，亦實有相當之問題存在：所選擇之手段「3年內不得於該法院執行律師業務」，是否能達成所欲達到的目的「提高司法公信力」，套一句英國最高法院的名言：「問問倫敦地鐵的人便知道」：根本不符合一般之社會通念，退萬步言，假使真係維護並提高司法之公信力之故，必須杜絕離職法官與現任法官或其他司法人員的一切正式與非正式聯繫，則顯然律師法第37條之1規定尚有明顯不足，是否便應延長其禁止執業年限、甚至終身不得於該法院執業，或甚而包括曾有師生關係、同學關係、鄰居關係、親戚關係、朋友關係等之人，一併納入禁止行列？為何如此之設計從未被考量或討論？一方面，其荒謬至極，無待深論，然另一方面，吾人卻透過律師法第37條之1規定條文，選擇了一同樣有問題，同樣無法達成目的，但因限制強度較低，遂被鄉愿的「假設」為一可被容忍、又可為社會所肯定「提高司法公信力決心」之兩全其美的手段，卻無法逃避規範本質的檢驗。就比例原則的第2項內涵而言，限制3年不得執業，亦非絕對達成該當目的的必要手段，因為如前所述，以迴避制度便能達到同樣的功能，而無須假求普遍的全面禁止。最後，就狹義的比例原則而言，或許正如訴願決定書所言，由於律師法該條便不及於同一轄區內之其他法院或檢察署，因此對於憲法所保障之工作權不致構成重大限制，而與比例原則無違。然而，該條規定不符比例原則中之適當原則、必要原則，已如前述，而是否得以「尚保留其他地區或領域之工作機會」為由，進而主張非重大程度的限制職業自由基本權之行使，亦恐流於「各說各話」、「各執己見」之分歧，難以為學理上清楚之分辨與釐清，因此是否違背比例原則，顯然有極大的爭議存在，並非毫無疑問。

⒌再者，吾人亦可從律師的角度來探討此一問題：作為廣義司法機關一部分的律師制度，其內涵是所謂的「自由執業原則」：依德國聯邦憲法法院之說法，其內涵首先是指自由的從事律師職業，其次，昔日聯邦最高法院依修正前聯邦律師法第7條第8款、第14條第9款所發展之從個案上得撤銷律師證書的司法實務，亦經宣布違憲。聯邦憲法法院以為，不准許律師執業，係侵害人民的職業自由權，只有在依據法律規定? 保護一重要的社會群體公益，同時合乎比例原則的情形下，方有合憲的可能。就此公益導向，聯邦憲法法院特別強調如"司法之功能性"的公共利益，例如律師最低程度的獨立性、專業性，只有在相當程度的危害此律師職業之獨立性及專業性的前提下，限制其職業自由的行使方為合憲。比方說，行使高權功能的國家行政，便與律師之獨立性有違，但亦非所有的公職行為均應禁止；又如將與律師職業產生利益衝突的活動，亦可能構成限制律師執業的相當事由，相對的，一般均認，從事純營利性質的活動，應不足以構成限制律師職業自由的合憲基礎。而依德國聯邦律師法之規定（第43a條），律師之基本義務有：獨立性、緘默義務、專業性、禁止雙方代理、拒受賄賂、在職進修之義務等。從此討論亦可得知，只有在相當程度的危害律師職業之獨立性及專業性的前提下，限制其職業自由的行使方為合憲，而何謂獨立性，其解釋應與

，換言之，亦是「個案訴訟性」，而其他有關之律師基本義務，亦不逸脫此等非普遍層次、僅得具體個案之指涉，足見問題與前述之司法運作功能性相同：一號稱提高司法公信力之普遍性質的相當期間禁止執業，非屬律師制度中合憲之職業自由權限制。

⒍綜上所述，系爭限制之限制原告自93年3月1日起至96年2月28日止，不得在被告執行律師職務部分的行政處分，其所本之律師法第37條之1規定，即有違憲而不當之限制原告職業自由權行使之嫌，應屬無效，被告基於違憲無效之法律所為之處分決定，自係違反憲法之行政處分，應予撤銷，並另為適法之處分，至屬當然。縱鈞院認律師法第37條之1規定，應係法律規定，法院無排拒不用之權利，然因其違憲至明，仍應依行政訴訟法第252條、司法院大法官審理案件法第5條第2項之規定，停止訴訟程序，聲請司法院大法官解釋，確立該條之違憲，以維原告之權益。

㈡被告主張之理由：

⒈按律師法第37條之1規定：「司法人員自離職日起3年內，不得在其離職前3年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務」，被告對於律師執行業務限制之行政作業等事宜，自應依法行政，作出系爭限制之行政處分，故而，被告據此限制原告於前揭期間不得在被告執行律師職務，並無任何違法或不當之處。

⒉再者，按律師法第37條之1規定的立法理由在於：「為肅清司法風紀，避免司法人員離職後轉任律師，利用人際關係之方便從事不法行為，其執行律師業務之區域應有限制之必要。況公務員服務法對離職公務員亦有利益迴避之規定，司法人員亦應有所規範，故增訂本條」，換言之，該規定係為限制司法人員離職後執行業務之地區，淡化司法人員與曾任職之司法機關之關係，提高司法之公信力，核與憲法第23條所規定為增進公共利益所為必要之限制相符，自難指為違反憲法第15條保障工作權之規定，況律師法第37條之1規定之限制，僅限制該司法人員不得在其離職前3 年所曾任職務之特定法院或檢察署執行職務，尚不及於同轄區內之其他法院或檢察署，對於憲法所保障之工作權，不致構成重大之限制，核與比例原則尚無違背。

⒊又原告復主張依德國聯邦憲法法院批判律師法第37條之1規定違憲性，然查各國國情、時空背景均非相同，且上揭規定之立法背景已明指在日本之公務員服務法，對離職公務員亦有利益迴避規定，甚者，美國之政府倫理法亦有所規範，故律師法第37條之1規定，尚非無由，且依最高行政法院92年判字第1557號判決已具體確立律師法第37 條之1規定之合憲性，原告認應停止訴訟程序，聲請釋憲，亦無理由。

理由

原告主張：原告於93年3月1日離職前，任被告法官，旋於次日檢附系爭證書等證件，依律師法第37條第1項規定向被告聲請律師登錄，經被告審查結果，原處分雖准予登錄，但認為原告有該當律師法第37條之1規定之情事，以系爭限制，限制原告自93年3月1日起至96年2月28日止，不得在被告執行律師職務。第按律師法第37條之1規定，其立法理由，在立法者基於司法公信力之公共利益，限制人民相當程度之工作權，應屬合憲。但立法者以法律手段限制人民基本權，必須在憲法釋義學上經得起相當之論證考驗，非僅得以所謂「提高司法公信力」崇高而無可否認之目的為由，實者，在現代法治國家中，保障公益為由限制人民基本權之行使，必須指涉相當程度明確且具體之公共性利益，立法者以法律對於職業自由權的限制，究其必要性，應相對嚴格的要求，以「提高司法公信力」為限制基本權行使之理由，值得懷疑；且就離職法官而言，其於任職期間所從事之工作均為審判職務，並無行政事務之延續性可言，其所承辦之案件或所為之裁判，僅具個案性，不具業務共通性，亦無一般性之效力。如謂離職之法官於該曾所任職之管轄法院從事律師業務，即將有致生「可預見或是極可能出現之重大危害」，亦難理解。考律師法第37條之1規定之目的，無非基於曾任法官之律師，因與在職法官有同事之誼，於具體案件審判時恐有偏頗之疑慮，惟此完全對法官之人格不信賴，相當程度的推翻了法官唯本良知、獨立審判之認知，而超脫「司法獨立」搭配「訴訟個案上之迴避制度」的相關設計，其違憲與顯有不當，其理至明。復律師法第37條之1規定，選擇之手段「3年內不得於該法院執行律師業務」，除不適當外，也非絕對達成該當目的的必要手段，該條規定不符比例原則中之適當原則、必要原則。又參考德國法制與聯邦憲法法院裁判，得認為律師法第37條之1規定的違憲。總之，律師法第37條之1規定有違憲而不當之限制職業自由權行使之嫌，應屬無效，系爭限制基於違憲無效律師法第37條之1規定之法律所為之處分決定，自係違反憲法之行政處分，應予撤銷。為此，求為判決撤銷原處分關於系爭限制及訴願決定；縱本院認律師法第37條之1規定，位階為法律，法院無排拒不用之權利，然因其違憲至明，仍應依行政訴訟法第252條、司法院大法官審理案件法第5條第2項之規定，停止訴訟程序，聲請司法院大法官解釋，確立該條之違憲，以維原告之權益云云。

被告則以：其依據律師法第37條之1規定作出系爭限制之行政處分，依法行政，無任何違法可言。申言之，根據律師法第37條之1規定的立法理由：「為肅清司法風紀，避免司法人員離職後轉任律師，利用人際關係之方便從事不法行為，其執行律師業務之區域應有限制之必要。況公務員服務法對離職公務員亦有利益迴避之規定，司法人員亦應有所規範，故增訂本條」，可明律師法第37條之1規定係為限制司法人員離職後執行業務之地區，淡化司法人員與曾任職之司法機關之關係，提高司法之公信力，核與憲法第23條所規定為增進公共利益所為必要之限制相符，自難指為違反憲法第15條保障工作權之規定，況律師法第37條之1規定之限制，僅限制該司法人員不得在其離職前3年所曾任職務之特定法院或檢察署執行職務，尚不及於同轄區內之其他法院或檢察署，對於憲法所保障之工作權，不致構成重大之限制，核與比例原則尚無違背。至於原告所主張依德國聯邦憲法法院見解，批判律師法第37條之1規定違憲性，因各國國情、時空背景均非相同，且上揭規定之立法背景已明指在日本之公務員服務法，對離職公務員亦有利益迴避規定，甚者，美國之政府倫理法亦有所規範，原告主張律師法第37條之1規定違憲，尚非可取，且依最高行政法院92年判字第1557號判決已具體確立律師法第37條之1規定之合憲性，系爭限制核無違誤，求為判決駁回原告之訴，並駁回停止訴訟程序，聲請釋憲之請求等語。

首開事實概要欄所述之原告於93年3月1日離職前，任被告法官，旋於次日檢附系爭證書等證件，依律師法第7條第1項規定向被告聲請律師登錄，經被告審查結果，原處分雖准予登錄，但認為原告有該當律師法第37條之1規定之情事，以系爭限制，限制原告自93年3月1日起至96年2月28日止，不得在被告執行律師職務之情，為兩造所不爭，且有系爭證書影本、律師名簿、被告離職證明書、照片各一張，原處分等附原處分卷可稽，為可確認之事實。

系爭限制乃被告依據律師法第37條之1規定所為，已無可爭，原告僅以律師法第37條之1規定違反憲法第15條保障工作權及第23條比例原則規定，請求本院依據行政訴訟法第252條、司法院大法官審理案件法第5條第2項之規定，停止訴訟程序，聲請司法院大法官解釋云云。按行政訴訟法第252條規定：「『最高行政法院』就其受理事件，對所適用之法律，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。」查本院非最高行政法院，無權依據行政訴訟法第252條規定受理，原告以此為請求，與法不合。

按「憲法為國家最高規範，法律牴觸憲法者無效，法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，由司法院大法官掌理，此觀憲法第一百七十一條、第一百七十三條、第七十八條及第七十九條第二項規定甚明。又法官依據法律獨立審判，憲法第八十條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用。惟憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務，法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解決。是遇有前述情形，各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋。司法院大法官審理案件法第五條第二項、第三項之規定，與上開意旨不符部分，應停止適用。」、「按法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋，業經本院釋字第三七一號解釋在案。其中所謂『先決問題』，係指審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言；所謂『提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由』，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由。本院釋字第三七一號解釋，應予補充。」業經司法院釋字第371號、第572號揭櫫在案，職是，關於法官依據法律獨立審判，依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用。僅在於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，始得先行聲請解釋憲法，以求解決。即聲請釋憲，要有所謂「先決問題」之審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言；及所謂「提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」之對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者要件具備，始足當之。當事人以法律為違憲，請求法院聲請司法院大法官釋憲，法律並無明文規定當事人有此請求權，僅當事人苟能釋明爭執之法律有具備上述要件時，得供辦案之參考。

關於律師法第37條之1規定：「司法人員自離職日起3年內，不得在其離職前3年內曾任職務之法院或檢察署執行律師職務。」律師法施行細則第15條規定，前開法條所稱之司法人員係指「法官、檢察官、公設辯護人、公證人、觀護人、法醫師、書記官、通譯、佐理員、檢驗員、執達員、法警、錄事、庭務員及依法律所定，法院及檢察署應置之其他人員而言。」其立法理由在於：「為肅清司法風紀，避免司法人員離職後轉任律師，利用人際關係之方便從事不法行為，其執行律師業務之區域亦應有所規範，故增定本條」。本院究觀此規定，為限制司法人員（含法官）離職後執行業務之地區，淡化司法人員與曾任職之司法機關之關係，提高司法之公信力，核與憲法第23條所規定為增進公共利益所為必要之限制相符，對於人民之工作權應予保障憲法第15條規定，亦無牴觸。申言之，本院認為上述規定並未發生合理之確信，足認有牴觸憲法之疑義情事。

至於原告主張，在現代法治國家中，保障公益為由限制人民基本權之行使，必須涉相當程度明確且具體之公共性利益，立法者以法律對於職業自由權的限制之必要性，應相對嚴格的要求，以提高司法公信力為限制基本權行使之理由，「值得懷疑」；就離職法官而言，其於任職期間所從事之工作均為審判職務，並無行政事務之延續性可言，其所承辦之案件或所為之裁判，僅具個案性，不具業務共通性，亦無一般性之效力。如謂離職之法官於該曾所任職之管轄法院從事律師業務，即將有致生可預見或是極可能出現之重大危害，亦「難理解」。律師法第37條之1的規定，完全對法官之人格不信賴，超脫司法獨立搭配訴訟個案上之迴避制度的相關設計，其「違憲與顯有不當」，該規定3年內不得於該法院執行律師業務「不適當非絕對達成該當目的的必要手段」等，所持「值得懷疑」、「難理解」、「違憲與顯有不當」、「不適當非絕對達成該當目的的必要手段」云云，均係原告個人提出抽象之質疑，非提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證。且律師法第37條之1之規定，為立法限制人民工作權之規定，係基於利益衝突應予迴避之考量，以免曾經執行與司法機關有關職務之人員有事前利益交換，或知悉案情而舞弊致危害司法公正之情事，此一限制乃為增進公共利益所必要，又僅限制該司法人員不得在其離職前3年內所曾任職務之特定法院或檢察署執行職務，尚不及於同一轄區內之其他法院或檢察署，對於憲法所保障之工作權，不致構成重大之限制，核與比例原則尚無違背。原告前述所持之見解，尚無可採，其論證有「客觀上無明顯錯誤者」欠缺，另外原告所提依德國法制、聯邦憲法法院見解，批判律師法第37條之1規定的違憲性，因各國國情、時空背景均非相同，縱為屬實，亦非「提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」。

綜上所述，原告所持對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，均不構成「提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」，難使本院確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者之「先決問題」要件成就，已如前述，本院認為律師法第37條之1規定並未發生合理之確信足認有牴觸憲法之疑義情事，本院即無根據司法院釋字第371號、第572號解釋意旨，裁定停止訴訟程序，聲請釋憲之必要。是律師法第37條之1規定既係依法公布施行之法律，揆諸前揭說明，本院不得認定其為違憲，應為審判之依據。則系爭限制依據律師法第37條之1規定所為，與法無違，訴願決定遞予維持，核無違法，原告起訴請求撤銷系爭限制及訴願決定，為無理由，應予駁回。其請求停止訴訟程序，聲請司法院大法官解釋，亦無必要，並予駁回。

兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

第三庭審判長 法 官 王立杰

上為正本係照原本做成。