臺北高等行政法院判決

原告

日商‧三惠工業股份有限公司

代表人

甲○○○

訴訟代理人

龍躍天律師

複代理人

張慧明律師

複代理人

乙○○

複代理人

兼送達代收人）

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丁○○

參加人

煌裕汽車材料有限公司

代表人

丙○○

訴訟代理人

戊○○

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國94年05月19日經訴字第09406128050號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：訴外人林茂生於民國（除西元外，以下同）71年05 月03 日以「五五五及圖FIVE FIVE FIVE（墨色）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第27條第90類之腳踏車及其組件商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第198666號商標；嗣該商標先後申准移轉予訴外人龍慶車料企業有限公司、煌駿汽車材料有限公司及參加人，並於83年03月11日獲准延展註冊至93年03月10日，延展註冊專用商品為「和尚頭、調整肖、正機、副機、拉桿、拉桿總成」。原告於90年03月20日以該商標之延展註冊，有違延展註冊時商標法第37條第1 項第6 款及第7 款之規定，對之申請評定；嗣商標法於92年11月28日修正施行，其程序並依同法第91條規定辦理。案經被告審查，以93年12月13日中台評字第900126號商標評定書為「申請不成立」之處分，其間系爭商標又再次獲准延展註冊至103 年03月10日。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項、第3 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

1.原處分及訴願決定均撤銷。

2.被告應作成評定成立之處分。

3.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：

甲、原告主張：

㈠按「本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第91條第1項之規定。次按「申請商標專用權延展註冊，而有商標法第37條第1至8款情形之一者，不予核准；商標圖樣有使公眾誤認誤信其商品之性質或產地之虞者、襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊註冊。」「已滿十年之商標，違反第25條第2項第1款規定者，利害參加人或商標審查委員得申請或提請評定其註冊為無效。」為82年12月22日修正公布之商標法第25條第2項第1款、第37條第1項第6、7款及第52條第3項之規定。嗣商標法於92年11月28日修正公佈，故本案應適用82年12月22日修正公布之商標法（以下簡稱為修正前商標法）第37條第1項第6、7款，及現行商標法第23條第1項第11及12款之規定。

㈡據以評定商標是否具知名度，應以系爭商標延展註冊時點為準：

1.查我國商標專用權之延展註冊，係採更新主義，辦理延展註冊商標是否有違法情事，應重新審查；且為維護商標專用權之安定性，係將得申請評定作為無效之範圍，限於以違反公益規定之情形，故依前揭商標法第25條第2項第1款之規定，商標辦理延展註冊時，如有違反商標法第37條第1項第1款至第8款之規定，為維護公益之必要，否准其延展註冊，以免其續享有不當利益。蓋違反修正前商標法第37條第1項第6、7款之商標，其申請評定並無除斥期間之規定，依法本得隨時評定其自始無效，惟商標法第25條第2項第1款將違反修正前商標法第37條第1項第6、7款列為否准延展之規定，係在重新審酌註冊商標辦理延展時是否有違法情事。若謂延展註冊乃審查其初始申請時是否有違法情事，依法申請或提請評定其註冊為自始無效即可，則商標法第25條第2項第1款之規定豈非多餘。足見，延展註冊乃重新審查商標辦理延展時是否違法，而非審查其申請註冊時是否違法。此亦為行政院台69經字第10244號函釋、改制前行政法院7 8年度判字2195號、鈞院89年度訴字第20號、92年度訴字第4839號、最高行政法院91年度判字第2111號等判決所肯認。

2.故系爭商標於83年申請商標專用權延展註冊時，是否違反當時修正前商標法第37條第1項第6、7款及第25條第2項第1款及據以評定商標是具有知名度，均應以系爭商標延展註冊時（83年03月11日）為準。惟原處分及訴願決定均以系爭商標申請時（71年05月03日）為判斷時點，實有違誤。

㈢據以評定商標於系爭商標延展註冊時（83年03月11日），已為著名商標：

1.按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，為88年12月22日修正施行之商標法第37條第1項第7款所明定，其係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品或服務為限。商標法第37條第1項第7款規範意旨在保護消費者之利益，使消費者免於因受詐欺而誤購非消費者所認同商標之商品。

2.原告納稅金額龐大：原告自49年設立至今已逾50餘年，係歷史悠久、專業製造汽車零組件之公司，此由原告自設立以來即以據以評定之商標使用於汽車零組件之生產，營業額占同業之首；且原告公司自64年至88年之納稅金額龐大且年年成長，至86年已達新台幣（以下同）五千餘萬元，即得明證。

3.據以評定之著名商標，遭同業仿冒之情形：參加人曾向訴外人黃玉坤、董廣林及謝修成提出告訴，指稱其侵害據以評定之商標，並經台灣台中地方法院作成89年度易字第2084及1201號判決，法院亦認定據以評定之商標為著名商標，嗣雖經台灣高等法院台中分院撤銷，惟該判決並未否定據以評定之商標為汽車零組件商品之著名商標；且據以評定商標若非著名，同業即無進行仿冒之必要。依前述著名商標或標章認定要點第11點，據以評定商標既為著名商標，自當更受商標法第37條第1項第7款之保護。

4.依據以評定商標之使用證據，可認其為著名商標：

⑴註冊資料：

①「著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：...4、商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。但須達足以反映其使用或被認識之程度。」「商標或標章在國內、外註冊之文件。包括其關係企業所為商標或標章註冊之資料。」分別為被告「著名商標或標章認定要點」第五之㈣及第六之㈥所明載。

②據以評定商標早於55年即於日本註冊，嗣於義大利、澳洲、韓國、荷比盧國獲准註冊，使用地域範圍遍及世界各地；且73年台灣地區汽車材料同業名錄已載有據以評定商標之商品。可見其使用期間已達四十餘年之久，並於世界各國申請註冊，其行銷範圍遍佈世界各地，廣為世界各國及台灣相關事業及消費者所熟知，應有前揭認定要點之適用。

⑵又由據以評定商標行銷至新加坡之78及80年新加坡車商工會之資料；日本自動車產品協會（JAPA）雜誌認據以評定商標商品為優良之產品、同業稱揚據以評定商標為著名、日本汽車產品協會之證明、據以評定商標之型錄、原告公司簡介及照片及其行銷至全世界（如代理合約書、訂單、報價單、船運單、船運細目、帳單、代理商報價信函）等資料，可證其為著名商標。

5.相關消費者對二商標之熟悉程度：

⑴按「相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。」為被告混淆誤認之虞審查基準5.6.2之規定。

⑵據以評定商標經原告於於49年長久使用至今，自56年亦由TMY公司銷售至我國，我國相關業界及消費者對其已頗為熟悉；而系爭商標並未經參加人廣泛使用，消費者對於系爭商標陌生，故與著名之據以評定商標作判斷時，自應保護據以評定之商標。

6.綜上，可認於系爭商標申請日前及83年延展註冊前，據以評定之商標早已成為著名商標；商標法第37條第1項第7款之適用，雖不以著名商標為限，惟據以評定之商標為一著名商標，由舉輕以明重之法理，應認系爭商標之註冊為無效。

㈣據以評定商標具有高識別性：

1.商標顯著性乃一浮動狀態，可因當事人之努力使用而突顯，如商標圖樣經使用而成為營業上商品之識別標章者，即應認為具有特別顯著性，此可參照商標法第23條第4項之規定。

2.以「BOSS」為例，其雖為一常見之外文，有主管、老板之意，並非任何人所創用之商標，然經訴外人德商‧雨果伯斯公司於1924年使用於各種衣服、靴鞋等商品後，不但具有顯著性，且因其商品之信譽已為一般消費者所熟知，而能成為著名商標，此有改制前行政法院84年判字第2512號、89年判字第477號及88年判字第3804號等判決可稽。本案據以評定商標「555」，固為常見之英文單字及數字，然經長期大量使用，已具顯著性及知名度，其與前揭「BOSS」案情相同，自應獲得相同之結論。

㈤參加人係以不公平競爭之惡意，而襲用據以評定之商標:1.參加人稱其於75年11月間受讓取得系爭商標，歷經十餘年持續之使用，惟參加人公司於82年05月04日始行設立，其與系爭商標另一前手「煌裕汽車材料企業有限公司」雖有相同公司名稱，但為不同之法人主體。參加人主張業已十餘年持續使用「555」商標，明顯有悖事實。

2.系爭商標原申請註冊之商品為「腳踏車及其組件」，惟參加人於83年辦理延展時，竟改指定為和尚頭等汽車用零組件，可認參加人顯欲攀附據以評定之著名商標；又參加人所銷售之產品包裝幾乎與據以評定商標產品包裝相同，消費者極有可能因此誤認該產品為原告所產製，實已造成消費者混淆誤認。

3.現行商標法對於評定他人商標定有除斥期間之限制（第51條第1項），惟對惡意襲用他人著名商標未設有時間限制（第51條第3項），此係為杜絕惡意襲用。今參加人之前手申請系爭商標（73年）時，即襲用據以評定商標，嗣後移轉予參加人，該違法事由自當由參加人繼受取得，系爭商標之延展亦為違法。

㈥系爭商標尚有修正前商標法第37條第1項第6款及現行第23條第1項第11款之規定：

1.商標圖樣有使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者，不得申請註冊，82年12月22日修正公布之商標法第37條第1項第6款定有明文。所謂「有致公眾誤信之虞者」，係指商標圖樣，有使一般購買者，對其商品之出產地或製造者，發生混淆誤認而購買之虞者而言，並不以被襲用之商標，已在我國註冊為要件。被襲用之商標是否以夙著盛譽，其商品有無行銷我國，亦非所問；又茍非產品優良，盛譽夙著之商標，何足使人萌生不道德之動機，而予以仿襲冒用，以達欺罔公眾令人誤認誤購之目的，理至顯然。此有改制前行政法院71年判字第1115號判決及69年判字第701號判決參照。

2.原告與參加人均為汽車零件之同業，參加人對於據以評定商標難謂不知。市場上存在二極相雷同之商標，將使消費者觸及系爭商標時即聯想至原告據以評定商標，而誤以為該商標為原告之系列商標或該產品為原告所生產、製造而購買，於交易市場實已構成混淆，難謂以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通之注意，並無混同誤認之虞。

㈦綜上，系爭商標惡意抄襲據以評定之著名商標，倘准其註冊，顯有致公眾混淆誤認之虞；又二造商標構成外觀、讀音及觀念近似，且指定使用於類似商品，消費者對於二造商標，必然會混淆商品之產製者，而誤信、誤購，於交易市場實已構成混淆，實難謂無使公眾誤認誤信其商品之性質或產地而誤購之虞，故系爭商標自有修正前商標法第37條第1項第7款、現行第23條第1項第12款規定與修正前商標法第37條第1項第6款、現行第23條第1項第11款規定之適用。懇請　鈞院惠賜如訴之聲明之判決，以維公信，實感德便。

乙、被告主張：

㈠按「本法中華民國92年04月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第91條第1項之規定。查本案乃屬商標法修正施行前已申請評定，而尚未評決之評定案件，依前項規定，需該法修正施行前及修正施行後之規定均將評定事由規定為違法者，始撤銷系爭商標之註冊，至評定程序則依修正後之規定辦理。又系爭商標係於83年03月11日獲准延展註冊，其商標之評定應適用之修正前規定為82年12月22日修正公佈之商標法，合先敘明。

㈡系爭商標之註冊，並無使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞，應無系爭商標註冊時商標法第37條第1項第6款及現行商標法第23條第1項第11款規定之適用:

1.系爭商標延展註冊時商標法第25條第2項第1款規定，商標專用期間延展註冊有同法第37條第1項第6款所定，商標圖樣「使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者」之情形者，不予核准。又商標法第23條第1項第11款規定，商標「使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者」，不得註冊。前揭條款之適用係指「商標本身」有使人誤認誤信其所表彰商品或服務之性質、品質或產地而言。

2.查原告稱其與參加人均為汽車零件商品之同業，對系爭商標難謂不知，其以「市場存在二極雷同之商標，有使消費混淆誤認之虞」之主張，核非係指商標本身有使人誤信其所表彰商品或服務之性質、品質或產地，故系爭商標之註冊，應無前揭法規定之適用。

㈢系爭商標之註冊，並無襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞，應無系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用:

1.系爭商標延展註冊時商標法第25條第2項第1款規定，商標專用期間延展註冊有同法第37條第1項第7款所定，商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不予核准延展註冊。又前揭條款之適用，係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，83年07月15日修正發布之商標法施行細則第31條定有明文。又商標法第23條第1項第12款規定，商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。所謂「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。而其認定，應就個案情況考量「著名商標或標章認定要點五」所列因素認定之。又前述要點五各項因素得依前述要點六所列證據證明之。又前述規定之情形，以申請時為準（商標法第23條第2項參照）。

2.系爭商標申請延展註冊，並無以不公平競爭之目的，而襲用據以評定之商標:

⑴查系爭註冊第198666號「五五五及圖FIVE FIVE FIVE（墨色）」商標圖樣中阿拉伯數字「555」雖與據以評定之「555」商標圖樣上之阿拉伯數字「555」相同，另中文數字「五五五」及外文「FIVE FIVE FIVE」，亦與阿拉伯數字「555」觀念相同；惟國內外廠商以阿拉伯數字「555」作為商標圖樣之一部分，申准註冊於各類商品者所在多有，其中尚有早於據以評定商標之使用日期者，此有商標案件圖樣名稱資料列印附於原處分卷內可稽，故阿拉伯數字「555」為習見之記號，其商標識別性較弱；且兩造商標圖樣上之「555」數字造型亦有別。

⑵原告又未提出林茂生（即參加人之前手）仿襲據以評定商標之其他積極證據，尚難謂系爭商標之申請註冊，係非屬善意；且商標具有延續性，系爭商標早於73年03月01日即獲准註冊，今參加人係合法受讓系爭商標權，則其以系爭商標申請延展註冊，自難謂有以不公平競爭之目的，而襲用據以評定商標之情事。

3.原告所檢送之證據資料，不足證明據以評定之商標，於系爭商標申請註冊前，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知，而達著名商標之程度:

⑴查依原告所檢附之證據資料觀之，其中日本自動車部品協會雜誌影本及商品型錄影本固可證明據以評定商標於系爭商標申請註冊日前已有廣告行銷之事實，惟皆為日本當地之廣告行銷資料；而日本、澳洲、韓國等國商標註冊證影本、公司簡介影本、照片影本、納稅金額總表、納稅證明書及收據影本、台灣區車輛工業同業公會產業相關統計資料、西元2001台灣汽車零組件進口金額國別統計表、工業產品輸入配額資料及中央日報刊載「進口汽車日系天下」之網頁資料等，均非據以評定商標具體使用資料；又下游廠商信函影本、日本自動車部品協會證明書影本，其日期晚於系爭商標申請註冊日，且係第三人出具之文書，尚乏其他實際行銷證據配合佐證；另西元1984年台灣地區汽車材料商業同業名錄影本、加入新加坡車商公會資料、代理合約書、訂單、報價單、船運單、船運細目、帳單、代理商報價信函等證據資料影本，其日期皆晚於系爭商標申請註冊日，且多數為國外行銷資料。

⑵至於台灣台中地方法院89年度易字第1201號及第2084號判決，係有關訴外人黃玉坤、董廣林及謝修成有無侵害參加人另案註冊第380354號商標權，是否構成當時商標法第62條第1款罪行之刑事判決，並非據以評定商標具體使用資料；且該二判決已分別經台灣高等法院台中分院89年度上易字第2662號及第2926號判決撤銷，尚難以該二判決所載述內容執為據以評定商標已具知名度之論據。

⑶原告訴稱據以評定商標是否具知名度應以系爭商標延展註冊時為準，系爭商標未經參加人使用及其係屬惡意等節，①查申請延展註冊，固應以延展註冊時，有無不得註冊情形為斷，惟有無不得註冊之情形，應綜合一切具體事證判斷之。是於論究系爭商標是否非出於自創而抄襲他人已使用之商標時，自不能將系爭商標已註冊十年之事實置而不論；再者商標是否著名，商標法第23條第2項已規定，應以申請時為準，原告所稱核不足採，至其所提案例，核其具體之案情與本案有異，自不能比附援引，執為論據。

②再者原告所檢送之系爭商標申請註冊後之相關使用證據，或係第三人出具之證明書，或僅係一般之廠商名錄，或其具體之商品行銷資料數量零星，且迄系爭商標延展註冊時又相隔數年，不足認定相關消費者僅熟悉據以評定商標。又商標具有延續性，參加人既合法受讓取得，難謂有何惡意可言。另者原告所檢送之兩造商品包裝盒各明確標示不同之公司英文名稱，不同之製造地名稱，且參加人商品包裝盒上所標示之「555」字體與系爭商標圖樣不同，該「555」字體與參加人另外申請之註冊第380354商標圖樣之「555」字體較相同，而該商標前經原告申請評定後，業經被告為申請不成立之處分，則該包裝盒自亦不得據以作為本案兩商標有實際混淆誤認之證據，所稱參加人惡意之主張亦不足採。

⑷綜上，前揭證據資料或非據以評定商標具體使用行銷資料，或係第三人出具之證明書，或僅係一般廠商名錄，而其中屬於據以評定商標之商品行銷資料者為數不多，復皆為國外廣告行銷資料，並無我國境內具體廣告行銷資料，且距系爭商標於83年03月11日延展註冊時，已相隔多年，縱以系爭商標延展註冊時點觀之，尚不足以證明據以評定商標所表彰之商譽已廣為我國相關事業或消費者所普遍知悉，而為著名商標或已具相當知名度。

㈣依系爭商標申請延展註冊時商標法第25條第2項第2款規定，申請商標專用期間延展註冊之核准，以該商標註冊商品內實際使用之商品為限；又同法條第3項規定，於有聯合商標使用於同一商品，或有商標授權之使用人有使用者，不適用第2項第2、3款所規定申請前03年內無正當事由未使用不予核准延展註冊之規定。查系爭商標原為註冊第307959、380354號之正商標，而延展註冊時參加人所檢附實際使用之「和尚頭、調整肖、正機、副機、拉桿、拉桿總成」商品雖非系爭商標指定使用之商品，惟係屬上述聯合商標指定使用之商品，依前述規定，系爭商標不受申請前03年內應使用始予核准延展註冊規定之拘束，是以被告准其延展註冊，而其延展註冊之商品應為原指定使用之「腳踏車及其組件」商品。至於被告商標公報第31卷第23期所刊「系爭商標獲準延展註冊之商品為「和尚頭、調整肖、正機、副機、拉桿、拉桿總成」，應屬有誤，被告將於商標公報第32卷第22期公告刪除，併予敘明。

㈤綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。

丙、參加人主張同被告上開主張。

理由

一、按「本法中華民國92年04月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第91條第1項所明定。次按「申請商標專用期間延展註冊者，...其有左列情形之一者，不予核准：1、有第37條第1項第1款至第8款情形之一者。」為系爭商標延展註冊時商標法第25條第2項第1款之規定。商標圖樣有「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標延展註冊時商標法第37條第1項第6款及現行商標法第23條第1項第11款所明定。又商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，」不得註冊，復分別為系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款及現行商標法第23條第1項第12 款本文所明定。本件係商標法92年11月28日修正施行前已申請評定而尚未評決之評定案件，以商標法修正施行前及修正施行後之規定均為違法事由者，始撤銷系爭商標之註冊。又系爭商標係於83年03月11日獲准延展註冊，其商標評定應適用之修正前規定為82年12月22日修正公布之商標法。

二、本件係訴外人林茂生於71年05月03日以「五五五及圖FIVE FIVE FIVE（墨色）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第27條第90類之腳踏車及其組件商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第198666號商標；嗣該商標先後申准移轉予訴外人龍慶車料企業有限公司、煌駿汽車材料有限公司及參加人，並於83年03月11日獲准延展註冊至93年03月10日，延展註冊專用商品為「和尚頭、調整肖、正機、副機、拉桿、拉桿總成」。原告於90年03月20日以該商標之延展註冊，有違延展註冊時商標法第37條第1 項第6 款及第7 款之規定，對之申請評定；案經被告審查，以93年12月13日中台評字第90 0126 號商標評定書為「申請不成立」之處分，其間系爭商標又再次獲准延展註冊至103 年03月10日。原告不服，為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為系爭商標延展註冊時有無違反修正前商標法第37條第1 項第6 款、第7 款及現行商標法第23條第1 項第11款、第12款之規定。

三、本院判斷如下：

㈠上開系爭商標延展註冊時商標法第37條第1 項第7 款之適用，係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，83年07月15日修正發布之商標法施行細則第31條定有明文。另現行商標法第23條第1 項第12款所稱之著名，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，同法施行細則第16條亦定有明文。

㈡按「前項第12款、第14款至第16款及第18款規定之情形，以申請時為準。」為現行商標法第23條第2 項所明定；商標是否有「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」之情形，故審究本件據以評定商標是否為著名商標，自應以系爭商標申請註冊日71年05月03日為判斷時點。是原告主張據以評定商標是否具知名度，應以系爭商標延展註冊時點為準，容有誤解，自不足採。查依原告所檢附之證據資料觀之，其中日本自動車部品協會雜誌影本及商品型錄影本固可證明據以評定商標於系爭商標申請註冊日前已有廣告行銷之事實，惟皆為日本當地之廣告行銷資料；而日本、澳洲、韓國等國商標註冊證影本、公司簡介影本、照片影本、納稅金額總表、納稅證明書及收據影本、台灣區車輛工業同業公會產業相關統計資料、西元2001台灣汽車零組件進口金額國別統計表、工業產品輸入配額資料及中央日報刊載「進口汽車日系天下」之網頁資料等，均非據以評定商標具體使用資料；又下游廠商信函影本、日本自動車部品協會證明書影本，其日期晚於系爭商標申請註冊日，且係第三人出具之文書，尚乏其他實際行銷證據配合佐證；另西元1984年台灣地區汽車材料商業同業名錄影本、加入新加坡車商公會資料、代理合約書、訂單、報價單、船運單、船運細目、帳單、代理商報價信函等證據資料影本，其日期皆晚於系爭商標申請註冊日，且多數為國外行銷資料。揆諸上開證據資料或非據以評定商標具體使用行銷資料，或係第三人出具之證明書，或僅係一般廠商名錄，而其中屬於據以評定商標之商品行銷資料者為數不多，復皆為國外廣告行銷資料，並無我國境內具體廣告行銷資料；是以，原告所檢送之證據資料，尚不足證明據以評定之商標，於系爭商標申請註冊前，已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知，而達著名商標之程度。至於原告所提台灣台中地方法院89年度易字第1201號及第2084號判決，係有關訴外人黃玉坤、董廣林及謝修成有無侵害參加人另案註冊第380354號商標權，是否構成當時商標法第62條第1款罪行之刑事判決，並非據以評定商標具體使用資料；且該二判決已分別經台灣高等法院台中分院89年度上易字第2662號及第2926號判決撤銷，亦難以該二判決所載述內容執為據以評定商標已具知名度之論據。

㈢系爭註冊第198666號「五五五及圖FIVE FIVE FIVE（墨色）」商標圖樣，係由中文數字「五五五」、阿拉伯數字「555」設計圖及外文「FIVE FIVE FIVE」所組成，其中阿拉伯數字「555 」雖與原告據以評定之「555 」商標圖樣上之阿拉伯數字「555 」相同，且中文數字「五五五」及外文「FIVEFIVE FIVE 」，亦與阿拉伯數字「555 」觀念相同。惟國內外廠商以阿拉伯數字「555 」作為商標圖樣之一部分，申准註冊於各類商品者所在多有，其中尚有早於據以評定商標之使用日期者，此有67年12月18日申請，被告核准列為註冊第0000000 號商標；68年5 月4 日申請，被告核准列為註冊第120879號商標；69年8 月18日申請，被告核准列為註冊第148140號商標等資料影本附於原處分卷內可稽，故阿拉伯數字「555 」為習見之記號，其商標識別性較弱；況系爭商標與據系商標，兩者間商標圖樣上之「555 」數字造型亦有別，且商標具有延續性，系爭商標既早於73年03月01日即獲准註冊，且參加人係合法受讓系爭商標權，則其以系爭商標申請延展註冊，自難謂有以不公平競爭之目的，而襲用據以評定商標之情事。

㈣查系爭商標延展註冊時商標法第37條第1 項第6 款及現行商標法第23條第1 項第11款規定之適用，係指商標本身有使人誤信其所表彰商品或服務之性質、品質或產地而言。原告於申請評定時，所稱據以評定之商標於系爭商標申請註冊前，已成為著名商標，且兩造商標構成近似，又指定使用於類似商品云云，核係主張系爭商標近似於他人之商標，致有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞，並非主張系爭商標本身有使人誤信其所表彰商品或服務之性質、品質或產地，與上開條款規範意旨不符，是以系爭商標之延展註冊，自無該條款規定之適用。

㈤另查，系爭商標申請註冊時或延展註冊時，原告據以評定商標所表彰之信譽，既未為我國相關事業或消費者所普遍知悉，已如上述；且原告所檢附參加人商品包裝盒上所標示之商標並非系爭商標圖樣，尚不得以該包裝盒與據以評定商標包裝盒幾近相同，執為兩造商標有實際混淆誤認之事證。而系爭商標自73年03月01日獲准註冊使用，迄83年03月11日獲准延展註冊，已與據以評定商標於市場併存多年，業如前述；雖然參加人未提出系爭商標充分之使用證據，仍難謂有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體與據以評定商標產生聯想而致生混淆誤信之虞。綜上說明，系爭商標之延展註冊，並無以不公平競爭之目的，而襲用原告據以評定之商標，並有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤信之虞；亦無以他人著名商標申請註冊，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞，自無延展註冊時商標法第37條第1 項第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款本文規定之適用。

四、綜上所述，被告機關認系爭商標並未違反修正前註冊時商標法第37條第1 項第6 款、第7 款及現行商標法第23條第1 項第11款、第12款之規定，而為申請不成立之處分，其認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤；原告起訴意旨，仍執前詞及其主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應作成評定成立之處分，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第七庭審判長法 官　黃　本　仁