臺北高等行政法院判決

原告

日商‧三麗鷗股份有限公司

代表人

甲○○○

訴訟代理人

林志剛律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

楊憲祖律師

訴訟代理人

黃闡億律師

被告

經濟部

代表人

乙○○（部長）

訴訟代理人

丁○○

參加人

松古柏企業有限公司

代表人

丙○○

訴訟代理人

張泰昌 律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年05月31日經訴字第09406128680號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：參加人於民國（除西元外，以下同）89年06月15日以「松古柏企業有限公司標章㈠」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3 類之「化粧品、... 、古龍水等商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局審查，准列為審定第947489號商標。嗣原告以該審定商標有違修正前商標法第37條第5 款、第7 款、第12款及第14款規定，對之提起異議，經原處分機關審查，於90年11月27日以中台異字第901013號商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷及其聯合第952393、964920號商標之審定應一併撤銷之處分，參加人不服，提起訴願，經被告以91年06月21日經訴字第09106114080 號訴願決定書撤銷原處分。原告不服，提起行政訴訟，經本院以91年度訴字第3246號判決駁回原告之訴確定，本案復歸由原處分機關重新審查。重新審查期間，適逢現行商標法於92年11月28日修正施行，原處分機關乃依現行商標法第89條第1 項規定，逕予該審定商標註冊，並依同法有關商標異議之規定續行審查；並於93年09月29日以中台異字第911017號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。參加人不服，乃向被告提起訴願，經被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告不服，遂向本院提起本件行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

1.原處分及訴願決定均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：

甲、原告主張：

㈠商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。

㈡系爭商標圖樣與原告據以異議之凱蒂貓（HELLO KITTY）原形商標及凱蒂貓變身（草莓KITTY）圖形商標，構成近似:1.系爭商標圖樣與據以異議之凱蒂貓原形，構成近似:

⑴系爭商標圖樣與凱蒂貓相較，二者臉部均是稍扁之橢圓形，且眼睛均為塗黑之直立橢圓形，鼻子部分亦皆為橫橢圓圈呈現，且都沒有嘴巴，眼、鼻、臉部的大小比例及位置完全相同，二者臉部神情予人印象相仿，其商標設計意匠可謂係同出一轍。訴願決定竟謂「二者僅有眼晴與鼻子部分神似」，於事實認定顯有錯誤。

⑵凱蒂貓臉部的設計造型，係凱蒂貓的主要部分，消費者藉此可分辨不同姿態的凱蒂貓或其變身造型，系爭商標圖樣雖只有臉部與凱蒂貓特徵相同，但已足以造成消費者混淆誤認系爭商標圖樣為凱蒂貓的變身圖形之一，訴願決定未見及此，僅以所占面積比例大小來認定二者是否近似，立論自不正確。

2.系爭商標圖樣與原告據以異議之凱蒂貓變身（草莓KITTY）圖形，構成近似:

⑴原告又以凱蒂貓圖案為基礎，發展出一系列的變身圖形，這些變身圖形具有一貫性，即均有凱蒂貓特徵，亦即臉是稍扁之橢圓形、沒有嘴巴（此為重要特徵）、眼睛是長橢圓形、鼻子是橫橢圓形、左右各三根不平行之放射狀鬍鬚。

⑵按「異議人或商標權人得提出市場調查報告作為證據。」為商標法第43條第1項之規定。原告於89年02月間委託訴外人蓋洛普徵信股份有限公司，針對凱蒂貓品牌在市場上的識別度做調查，顯示有六成以上的受訪民眾認為據以異議之二商標圖樣，是屬於同一圖形的系列圖形。今該市場調查報告，依前揭規定係屬一種法定證據，應得據為判斷之基礎。

⑶今系爭商標圖樣與凱蒂貓一系列的變身圖形同樣均具有上述特徵，極易使消費者產生係同一系列商標之聯想而有致混淆誤認之虞。

3.系爭商標圖樣具有凱蒂貓及凱蒂貓變身（草莓KITTY）圖形的特徵，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念上易使人產生係同一系列商標之聯想，而有致混淆誤認之虞，二造商標應屬構成近似。且於類似案例中，鈞院92年度21號判決、92年度421 號判決、92年度445 號判決及91年度5344號判決，亦同此旨。

㈢原告據以異議之凱蒂貓（HELLO KITTY）原形商標及凱蒂貓變身（草莓KITTY）圖形商標，為著名商標:

1.訴願決定稱「本件據以異議之凱蒂貓原形商標已在我國申請註冊，且已為眾所皆知之著名商標，殆無疑義...。」故據以異議之凱蒂貓原形商標為著名商標，亦經原處分機關、被告及參加人所肯認。

2.據以異議之凱蒂貓變身（草莓KITTY）圖形應係商標:

⑴按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」為商標法第5條之規定。因此商標的作用即在表彰商品的來源，只要具有表彰商品來源的作用即是商標，此外，商標法並未對商標的要件有其他的要求，合先敘明。

⑵訴願決定認為變身圖形不是一個商標:訴願決定認「商標...尚須符合商標法所定義之商標使用之方式，始稱之為商標」、「...惟查該等商品上雖可見有平面之凱蒂貓多種水果造形變身系列圖案，然就其表現之方式觀之，該凱蒂貓變身造型圖形或即為玩偶本身之造型，或為該等商品上作為裝飾之圖案，依相關消費者之認知，應屬印製有凱蒂貓變身造型圖案之商品而已，尚難據以認定該等圖樣即係作為商標之使用」、「況若可謂不同商品不同之平面圖案即為不同的商標，則以參加人商品種類繁多，而其所稱凱蒂貓衍生造型亦非在少數，其商標幾何？此亦與一企業通常以特定之商標來表彰商品來源之常態，顯有相當之歧異；反之，若謂不同商品上平面圖樣之標示，可統予認為「一」商標的使用，則商標豈不成為抽象化、概念化且無固定形態者，此又與商標係由使用人繼續反覆使用一定圖樣於其商品上而能使相關消費者有所認知，以表彰使用人信用及利益之特性有違」。

⑶據以異議之凱蒂貓變身（草莓KITTY）圖形應係商標:①據以異議之凱蒂貓原形商標圖樣，早於在西元1975年以平面圖形的形態出現，嗣更發展出立體的凱蒂貓商品，並一系列的變身圖形，在各商品領域內開發出平面及立體的商品。不論是凱蒂貓或是其變身圖形均具有表彰商品來源的特性。原告將凱蒂貓及變身圖形使用在商品上，該等圖形「商標」絕非「商品本身」。

②就訴願決定所提到的商品而言，打印在上面的變身圖形是平面的，而非立體，因此絕非商品本身，惟消費者之認知亦非僅是印有凱蒂貓變身造型圖案而已。蓋一個圖案在一開始或許僅只是一個裝飾的圖案，但隨著時間的經過，權利人反覆使用的結果，該圖案即具有區辨商品來源的特性，因消費者一見該等變身圖形即知為原告的商品，該等變身圖形已超越一般裝飾圖案的層次，而具有表彰商品來源的特性，應是商標。

③況就商標法而言，亦未限定一家公司只能有一個或若干個商標，或限制不能以原告的行銷手法來延續角色「Character）商標的生命。商標法只要求商標要具有識別性而已，就此而言，不論是凱蒂貓或是變身圖形都具有極大的識別性，應認定為商標。

3.原告據以異議之凱蒂貓變身（草莓KITTY）圖形應是著名商標:

⑴原告據以異議之二商標圖樣，具有「主體上的同一性」:①訴願決定稱「...惟其圖樣特徵與原告另據以異議之凱蒂貓變身圖形相較，一為頭上有蝴蝶結，臉呈橫的橢圓形，且為坐姿之凱蒂貓，一為頭戴水果帽，臉略為圓形，且為站立之貓造形圖，二者特徵已屬有別，原處分逕為推論二者一而為二，二而為一，具有所謂「主體上的同一性」，除任意擴張商標使用之態樣，甚且將凱蒂貓原形商標之識別性及著名性，理所當然地加諸於其變身圖形上，自有可議之處...。」

②查變身圖形具有凱蒂貓的特徵，非如訴願決定所稱「二者特徵已屬有別」，變身圖形係因其為不同造型的凱蒂貓而受歡迎，消費者看到變身圖形，也知其就是凱蒂貓，可見變身圖形的識別性及著名性來自於凱蒂貓，就此而言，原處分認為據以異議之二商標圖樣具有「主體上的同一性」，實乃係反應市場上的實際情形及消費者的實際認知。

③且原處分所述「隨著商業的快速發展，為了持續吸引消費者注意及購買之目的，行銷手法不斷的推陳出新，商標之使用方式也同樣與傳統有著諸多不同，特別是以創意性或擬人化之動物造型為商標圖樣者，在行銷過程中，經常讓該商標圖樣之主角以各種不同的造型出現，來持續吸引消費者的注意及買氣」、「此時，如果認為這些衍生出來，具有不同外觀的造型，乃是構成各別不同的圖樣，其是否具有商標識別性或知名度如何須各別觀察，則顯然與消費者實際之認知不符，...所以這些不同的造型仍皆是在強化彰顯同一主角，即凱蒂貓。而消費者的認知也是一樣...既然承認凱蒂貓具有商標識別性，而且為一著名商標，則具有主體上同一性的凱蒂貓衍生造型，當然也應具有凱蒂貓本身應具有的商標識別性及著名程度。再者，他人使用與凱蒂貓衍生造型相同或近似的圖樣作為商標者，其最終造成消費者混淆誤認之客體乃是凱蒂貓，而非僅是與衍生造型間的混淆誤認而已」，誠屬的論。

⑵凱蒂貓變身（草莓KITTY）圖形應是著名商標:

①訴願決定認「縱可認該等變身圖形係屬商標，然以參加人言詞辯論時所指作為商標使用之據以異議凱蒂貓變身圖形，僅為眾多證據資料中之十餘頁平面資料而已，數量有限，且多數為在國外（日本）發行者，是否有進口我國及其銷售情形如何，仍乏進一步之證據資料佐證，是依該等證據資料亦難遽認該變身圖形業經參加人（即本案原告）使用，已為國內相關事業或消費者所熟知而臻著名」。

②惟就凱蒂貓發展的歷史，乃是原告利用凱蒂貓既已創造出的知名度，逐步發展出一系列的變身圖形並予以商品化，在各商品領域廣泛的開發出平面及立體的商品，而造就了KITTY王國。就原告據以異議的凱蒂貓變身（草莓KITTY）圖形而言，雖進口資料中所呈現出來的數量不多，但變身系列的知名度實可謂係源自於凱蒂貓，消費者一見「草苺KITTY」，即會聯想到凱蒂貓，即知是源自於原告。

③又一系列KITTY變身圖形，包括「草莓KITTY」，常與凱蒂貓伴隨使用，使得「草莓KITTY」同樣的受到消費者的注意與熱列收集:如原告88年間與誠泰銀行合作發行KITTY聯名卡，發卡數量在5萬張以上；又於88、89年間與速食業者麥當勞合作推出「買漢堡送KITTY」的活動，締造了7小時內售罄57萬只的記錄；原告的草莓KITTY商標商品亦有直接自日本進口到台灣販賣，以麗嬰國際股份有限公司為總代理，除在各大百貨公司設有專櫃以陳列販售原告的商品以外，更有多達二百家以上的批發商，遍布全省各地；又由前述市場調查報告，亦可知草莓KITTY在台灣享有極高的知名度。故在系爭商標申請前，「草莓KITTY」應已為相關事業或消費者所普遍知悉，足以認定本案據以異議商標凱蒂貓及「草莓KITTY」為著名商標。

㈣系爭商標與原告據以異議之二著名商標構成近似，有致相關公眾混淆誤認之虞，依修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之情形，應不准其註冊:

1.查本案原告據以異議的商標有二，故在判斷系爭商標有無發生混淆誤認之虞時，應綜合全部據以異議之商標來做觀察考慮，而不宜任予分割，逐一論列系爭商標與各別單一的據以異議商標是否構成近似。

2.據以異議之凱蒂貓變身（草莓KITTY）圖形商標係以凱蒂貓為基礎變化而來，具有凱蒂貓的特徵，在實際市場上，消費者知道凱蒂貓有一系列變身圖形，「草莓KITTY」即是其中之一，故消費者在看到「草莓KITTY」時即知是凱蒂貓的變身圖形，二者實密不可分。

3.故綜據凱蒂貓與「草莓KITTY」來觀察考量，系爭商標與據以異議之二商標間構成近似，有致相關公眾發生混淆誤認之虞，應有前揭法律之適用。

㈤綜上所陳，懇請　鈞院鑒核，惠賜判決如訴之聲明，以維權益，俾符法制。

乙、被告主張：

㈠按「本法中華民國92年04月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。」為現行商標法第90條所規定。本件係原告於90年06月29日提起，當時現行商標法尚未正式修正施行，故現行商標法第5 條第1 項所新增之商標形態（諸如聲音、立體形狀），在當時尚且無法受我國商標法的註冊保護，故原告以未在我國註冊之事實上使用商標，而對我國已核准審定之商標提起異議，而認其新商標形態存在，應無理由；又依前揭商標法第90條之規定，修正前商標法第37條第7 款無法成立，即無庸再審及同法第23條第1 項第12款之規定。另被告係以原告所舉據以異議之二商標均無法證明系爭商標有違修正前商標法第37條第7 款之規定，而撤銷原處分，並責由原處分機關另為適法之處分。

㈡按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，固為修正前商標法第37條第7 款所規定。惟其適用應以兩造商標圖樣相同或構成近似為前提要件；且所稱之「著名」，係指有客觀證據足以認定已為相關事業或消費者所普遍認知者而言。次按修正前商標法第37條第7 款規定之適用，雖不以據以異議商標已在我國申准註冊為必要，惟仍須符合下列要件：1 、據以異議商標符合我國商標法所定義之商標；2 、該商標之使用堪認已達著名商標之程度；3 、系爭商標與據以異議商標圖樣構成近似，且有致相關公眾混淆誤認之虞。另「所謂『商標之使用』，係指為行銷之目的，將商標『用於』商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。」為修正前商標法第6 條第1 項之規定，故我國商標法所承認之商標，與「商品本身」應為不同之物或概念，不能混為一談。且商標固應具有表彰商品來源之功能，但擬作為表彰商品來源功能之圖樣者，並不當然就是作為商標使用，尚須符合商標法所定義之商標使用方式，始稱之為「商標」。又我國商標法係採註冊主義，其保護之商標原則上為國內獲准註冊之商標，對於未經申准註冊之著名商標，雖亦給予保護（如前揭修正前商標法第37條第7 款規定），惟其究屬例外規定，是於商標爭議案件中，異議人所執據以異議者是否係作為商標之型態使用? 是否構成著名商標，均應審慎認定，以免過度擴張商標法保護之範疇。

㈢就系爭商標與據以異議之凱蒂貓原形商標相較：查系爭註冊第947489號「松古柏企業有限公司標章㈠」商標圖樣，其上頭戴草莓帽之卡通人物，與據以異議註冊第142714、第142725號等凱蒂貓原形商標圖樣上之卡通人物造型相較，二者雖眼睛與鼻子部分相似，然因臉部所佔各該整體圖樣之比例畢竟相當有限，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似之商標，本件自難以該據以異議之凱蒂貓原形商標作為系爭商標有違修正前商標法第37條第7款規定之論據。

㈣就系爭商標與據以異議之凱蒂貓變身圖形相較：

1.因該等變身圖形並未在我國申准商標註冊，故在判斷該等圖樣是否為我國商標法所定義之商標使用時，自應參酌原告所檢送之各項使用證據認定之。

2.查依原告於94年03月28日於被告處進行言詞辯論時所指出商品型錄上印有所稱凱蒂貓變身圖形之鑰匙圈飾物、信封、信紙、貼紙、罐頭、收集卡或玩偶等商品觀之，雖該等商品上可見平面之凱蒂貓多種水果造形變身系列圖案，然就其表現之方式觀之，該凱蒂貓變身造型圖形或即為玩偶本身之造型，或為該等商品上作為裝飾之圖案，依相關消費者之認知，應僅屬印製有凱蒂貓變身造型圖案之商品，尚難謂該等圖樣即係作為商標之使用。

3.況縱認該等變身圖形係屬商標，然原告於被告言詞辯論時所指作為商標使用之據以異議凱蒂貓變身圖形，僅為眾多證據資料中之十餘頁平面資料，其數量有限，且多數為在國外（日本）發行者，是否有商品進口我國及其銷售情形如何，仍乏進一步之證據資料佐證，自難遽認該等變身圖形業經原告使用，已為國內相關事業或消費者所熟知而臻著名，而有修正前商標法第37條第7款規定之適用。

4.綜上所述，據以異議之凱蒂貓變身圖形，是否作為商標使用，或僅為凱蒂貓造型之商品，或商品上之卡通圖案，衡諸其實際使用情形，顯非無疑。至少於現有證據資料觀之，難謂原告確有將據以異議之頭戴草莓帽凱蒂貓變身造型或圖樣作為商標，並廣泛使用於其所產製之各種商品上，更遑論該等商標是否已屬著名商標及系爭商標有無致消費者產生混淆誤認之虞的問題。

㈤至於原告所舉鈞院91年度訴字第5344號及92年度訴字第21號、第421 號、第445 號等判決，其系爭商標與本件系爭商標圖樣不同，案情有別，自難比附援引，據以指摘原決定，原告所訴，委無足採。

㈥綜上說明，被告所為原處分撤銷，並責由原處分機關依撤銷意旨，就所有異議證據及條款重為審酌，另為適法處分之決定，並無違誤，敬請駁回原告之訴。

丙、參加人主張：

㈠按現行商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件係中華民國92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條第7 款規定，業經修正為現行商標法第23條第1 項第12 款 ，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。

㈡次按，商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊」，及商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊」，為修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。本案爭點在於據爭商標與系爭商標間是否符合修正前商標法第37條第7 款及商標法第23條第1 項第12款之規定，惟是否符合該等款規定，其應依序審酌之要件如下：⑴據以異議商標圖樣是否為「商標」。⑵據以異議商標圖樣「使用」在何種商品上已達「著名」程度。⑶據以異議商標圖樣與系爭商標圖樣是否構成近似。⑷據以異議商標圖樣與系爭商標圖樣是否有致公眾混淆誤認之虞。

㈢查，本件據爭商標有二，應分別將之與系爭商標依照商標整體觀察原則，異時異地、隔離觀察審查商標近似與否，此係無待明文，原告將二據爭商標重疊合併後，再將之與系爭商標進行比對，似對整體觀察原則有所誤解，亦有違實務上審查商標近似之方式。其次，針對據爭商標：參加人不爭執其著名性，然其與系爭商標實不構成近似，兩造商標差異甚遠，詳如參加答辯狀所載，客觀上應無使相關公眾產生混同誤認之虞。針對據爭商標 (下稱草莓KITTY)：參加人認為其非屬「商標」，縱有作為商標使用 (平面或立體)之 型態，亦未達著名程度，理由詳如下述：

⑴原告一再陳稱具有表彰商品來源功能者即屬商標，惟商標雖須具有表彰商品來源功能，但並非具有表彰商品來源功能者即屬商標。如：可愛的MARCH 小汽車造型消費者見之即可反應其為MARCH ，但此時該汽車造形並非商標；或如漫畫書封面繪有主角圖樣，吾人見之即可得知其為何漫畫，但書皮封面的主角圖樣亦非屬商標，其僅能歸屬於著作權加以規範，因此，原告誠將商標權與著作權混為一談。

⑵「草莓KITTY 」未取得商標註冊，僅為衍生出來之變身造型圖樣，是否屬於商標，猶有疑問；原處分機關未指明合於商標使用之型態者究竟為何，即逕將原始凱蒂貓圖樣之著名度擴張衍生至每一件衍生造型圖形，而非個別觀察每一件衍生造型圖形於市場上之實際使用情況及流通程度，實嫌速斷。再者，我國商標法係以註冊主義為原則，著名商標雖不以取得註冊為限，但此係為例外規定，本於例外從嚴法理，著名與否應從嚴認定。故若認原生著名商標之著名性必然延伸至每一件衍生圖樣，則著名商標權人對於其他衍生造型圖樣無須申請註冊，即可享有同等於著名商標之保護，此不啻鼓勵著名商標之專用權人只要該商標一經認定為著名，即可逕就其他衍生圖樣主張著名性，而無須透過使用，甚至尚可無視商標註冊制度之存在，一旦開此先例，對於我國採取商標註冊主義的立法目的所必然造成的破壞，實? 吾人深思並審慎為之。商標惟有透過實際的使用，才能彰顯商標的價值，體現權利的存在，商標註冊制度無非就是希望藉由註冊的行政手續強化商標的使用。今，原告就「草莓KITTY 」衍生圖樣既未註冊，又未為做為商標使用，卻可享有等同於著名商標之保護，原處分機關如此擴張著名商標之著名性，顯然不當。

⑶就原告所舉「草莓KITTY 」商標使用證據，參加人質疑如下：

①凱蒂貓商品期刊台灣中文版之發行，亦僅有少數非屬商標使用之填充玩偶、鑰匙圈、或信封、信紙上之可愛裝飾卡通圖形，要知，商標係為表彰自己營業商品之標識，故商標圖樣與商品造型、外觀洵屬二事。

②且，以人物造型或角色等為內容之商品化權目的，乃著眼於其市場上之行銷力與經濟利益機能，兩者屬於不同之概念。日本學者亦有認為對此種人物造型或角色名稱以商標法加以保護，不無逸脫商標法之目的 (參照訴願申請書附件三)。 現行商標法雖已兼採立體商標制度，惟無論傳統之平面商標或立體商標，其均應以商標之型態使用。原告商品型錄多非為「草莓KITTY 」商品，若為「草莓KITTY」則或為鑰匙圈飾物、或為玩偶之造型，或為信封、信紙上所裝飾眾多卡通圖形之一，均屬商品造型、外觀，至多只是學說上一種商品化權，並不合於商標之使用規定，故「草莓KITTY 」確非屬商標。

③審究原告「附件十五」之商品型錄及雜誌目錄，大多均屬我國境外日文資料，流通於我國而為消費者知悉之程度尚不得而知，且其中縱有日期之記載，亦為極少數。況，其所使用之語言均為日文，發行地亦於日本，受限於語文之障礙及其數量有限，其廣告之效果如何頗值懷疑。且經原告指出商品型錄中之「草莓KITTY 」屬於商標使用者，更是寥寥數頁，在種類與數量皆如此龐大及繁多的凱蒂貓衍生造型商品中，「草莓KITTY 」數量極少，市場佔有率極低，如全省麗嬰房進口量或為個位數、或僅十來個，最多未超過三百個，商品如此稀少，難謂為著名。因此，原告所舉「草莓KITTY 」之使用證據，實不足以證明「草莓KITTY」已創造高知名度，並廣為相關消費者所熟識而臻著名商標，「草莓KITTY 」應非屬著名商標，誠無可疑。

④針對原告「附件三」之「HELLO KITTY 」品牌市場識別度研究調查報告，姑且不論其並未標明日期，證據能力尚有可疑之處，縱認該市場調查報告具有證據能力及證明力，然若將之與原告於92年智字第23號民事損害賠償訴訟程序中所提出之「HELLO KITTY 」商品識別混淆調查報告相較，前者之調查日期係為西元2000年2 月20日~21 日，後者則為西元2003年1 月22日~26 日，詳究其調查結果，非但可見該原始著名商標之著名度並未上升，反有下滑趨勢，更遑論該衍生圖樣之著名度，沒有看過、聽過該衍生圖樣之受訪者高達五成 (參照訴願申請書附件四)。 足見原處分機關認為「草莓KITTY 」應已為相關事業或消費者所熟知，顯然昧於現實。

⑤又，審究此份報告之另一調查結果，亦僅係部份業者或消費者對該「HELLO KITTY 」原創圖及衍生圖形之觀感，對之縱有所爭議，要係著作權法或公平交易法有關不公平競爭之問題，尚與本件無涉 (參照訴願申請書附件六)。 此外，台灣高等法院於91年度上易字第969 號判決理由中亦表示該調查報告係原告委託蓋洛普所為，且其於熱鬧市集而為之調查，受訪者受限於情境、時間、意願及注意力，難期受訪人有足夠時間及注意力辨識，並與一般消費者於購買時有相同時間與注意力而為辨識，實難逕為採信。

⑥其他附件證據皆非「草莓KITTY 」之使用，難以證明「草莓KITTY 」已臻著名：如「附件十三」麥當勞所販售之變身玩偶並非本件「草莓KITTY 」，而係其他造型之凱蒂貓。「附件七」及「附件九」相關網路報導係泛指變身Kitty 系列，能否作為「草莓KITTY 」已臻著名之佐證，猶待商榷。實則，由該網路相關報導中可以得知在一般社會大眾之心目中著名者仍為原始凱蒂貓商標，「草莓KITTY 」圖樣未臻著名。「附件八」之Kitty 聯名卡雖大量發行，惟該信用卡上之圖樣與贈品皆非本件「草莓KITTY 」而為其他之變身Kitty 造型。再者，信用卡上圖樣是否係屬商標使用，猶有疑問，況且贈品亦不該當於商標之使用。「附件十」長達三十一張的變身系列照片影本中之「草莓KITTY 」僅有寥寥兩張。「附件十一及十二」之出口報單、麗嬰公司專櫃及全省批發商名單亦僅足以證明關係人有進口台灣地區及銷售之事實，即便確有「草莓KITTY 」之使用，然其僅有玩偶、鑰匙圈或杯子之進口，流通於市場上之數量相當稀少，凡此種種皆難證明「草莓KITTY 」已達著名商標程度。「附件十四」之相關民刑事判決，核係有關涉案物品是否仿冒「HELLO KITTY 」平面商標之問題，法院雖認為該等案件中被告將「HELLO KITTY」商標圖形立體化為立體造型之鬧鐘或其他商品等情事，亦構成商標侵害之態樣，惟此與本案「草莓KITTY 」是否以商標形態使用商標，而可認屬一商標之問題無涉。

⑦又，參加人之第九三九四八八號、第九四七四八九號、第九五三○三○號、第九五四七一六號、第九五四九七八號、第九五八六六八號、第九五八六六九號、第九五二三九三號、第九五八六七○號、第九六四九二○號、第九六五六二四號商標曾遭本案原告以「草莓KITTY 」及其他變身圖樣作為據以異議商標，對之提出異議，初雖經原處分機關作成上述商標之審定應予撤銷之處分，惟經本件參加人提出訴願，訴願決定機關在審酌日商三麗鷗股份有限公司所附之相關知名度證據資料後，認該資料是否足證該「草莓KITTY 」及其他變身造型圖，已為國內業者及消費者所普遍認知並為著名商標，仍有重行斟酌之餘地，而為「原處分撤銷」之決定，該等訴願決定業經鈞院所維持，此分別有91年訴字第3022號，91年訴字第3246號，91年訴字第3048號、91年訴字第3245號、91年訴字第30 99 號、91年訴字第3050號、91年訴字第3049號、91年訴字第3098號、91年訴字第3047號、91年訴字第3247號等判決可稽 (參照訴願申請書附件八)。 因之，原告持Kitty 變身造型圖樣作為據爭商標，是否有首揭法條之適用可能，並非無疑。

⑧綜上所述，吾人認為客觀上並無原告將「草莓KITTY 」作為商標使用之事實，且主觀上原告似亦未將「草莓KITTY」視為商標，蓋「草莓KITTY 」不僅未於台灣地區申請商標註冊，於國際間亦無有註冊情況，甚至是原告母國─日本，以此等客觀事實推論，原告主觀是否將「草莓KITTY」作為商標，並非無疑。況，原告就每一個變身系列圖樣皆未長期、持續使用，往往在商品銷售一段時間後即不再推出相同變身系列商品，此等推陳出新之行銷方式，誠與ㄧ般商標係長期、持續地使用模式與態樣有違，原告顯非將變身系列作為商標而係流行商品，事理甚明。因此，原處分機關僅以麥當勞風潮為由，遽而認定該衍生圖樣與原始凱蒂貓商標係為同一主體，易使相關消費者產生混淆誤認，而將該衍生圖樣賦予與著名商標同等之保護，不僅將「商標」與「商品」混為一談，更將「著名性」相互援用，也未進一步考量該等證據時點是否係本件系爭商標申請之日前，此等審定理由顯然違法且不當。

㈣末查，據爭「草莓KITTY」圖樣亦與系爭商標不構成近似：兩造商標圖樣之造型雖有部分特徵相同，例如均有黑色豎橢圓形眼睛、黃色橫橢圓形鼻子、無嘴巴，惟，系爭商標圖樣(即 「水果家族娃娃」)有 其設計者本身之精神、個性、原創性，並無抄襲之嫌，其創作過程之詳細情形，已如91年訴字第3022號等判決書中所示 (參照訴願申請書附件八)； 且，經整體觀察結果，據爭「草莓KITTY」圖樣留「貓」之基本意涵為創作概念，系爭商標圖樣則以「水果家族娃娃」之基本意涵為創作概念，因「動物」與「水果」之基本元素迥不相同，當無使相關事業或消費者有誤認之虞；實則，二者圖樣上的黑色豎橢圓形眼睛、黃色橫橢圓形鼻子、無嘴巴之造型，亦非構成商品之主要特徵，該二圖樣之整體構圖、精神內涵、表現方式均有極大差異，由具普通知識經驗之相關事業或消費者施以普通注意原則通體觀察結果，亦有明顯根本上之差異，而無混淆誤認之虞。此有台灣士林地方法院90年度訴字第1499號 (參照訴願申請書附件十)、 台灣高等法院91年度上易字第969 判決理由可稽，該判決業於民國92年確定在案。

㈤綜上所陳，本案兩造商標不構成近似，此其一；「草莓KITTY」之使用型態僅限於少數日本刊物之內容，並僅有非屬商標之使用之填充玩偶、鑰匙圈等商品，故「草莓KITTY 」應非為商標，此其二；縱認「草莓 KITTY」屬於商標，然據以異議著名商標之著名性亦不得任意、無限地擴張，其著名性並非必然延伸至「草莓KITTY 」，「草莓KITTY 」商品於台灣市場上占有率之證據極為單薄，原告所檢附之證據皆難證明「草莓KITTY」商標為商標形態之使用，或更進一步已在國內業者及消費者所普遍認知，並具相當之知名度，「草莓KITTY 」應非屬著名商標，此其三。懇請鈞院明鑑，賜判如參加聲明，以維權益，實為德便！

理由

甲、程序方面：本件起訴時被告之代表人原為何美玥，嗣於訴訟進行中變更為乙○○，並據新任代表人具狀聲明承受訴訟，合於行政訴訟法第186 條準用民事訴訟法第176 條之規定，應予准許，應先敍明。

乙、實體方面：

一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。其適用應以兩造商標圖樣相同或構成近似為前提要件。而所稱之「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。

二、原處分為系爭商標之審定應予撤銷，係以隨著商業的快速發展，商標之使用方式也與傳統有著諸多的不同，特別是以創意性或擬人化之動物造型為商標圖樣者，在行銷過程中經常讓該商標圖樣之主角以各種不同的造型出現，來持續吸引消費者的注意及買氣。這些不同的造型皆是在強化彰顯同一主角（即凱蒂貓），既然承認凱蒂貓具有商標識別性，而且為一著名商標，則具有主體上同一性的凱蒂貓衍生造型，自應同樣具有凱蒂貓的知名度及區別商品來源的特性。再者，他人使用與凱蒂貓衍生造型相同或近似的圖樣作為商標者，其最終造成消費者混淆誤認之客體乃是凱蒂貓，而非僅是與衍生造型間的混淆誤認而已。本件依原告所提商品型錄等證據資料觀之，商品型錄上除有據爭之著名凱蒂貓商標外，尚有據爭之「頭戴草莓之草莓凱蒂貓變身造型或圖樣」及其他各式據爭凱蒂貓變身系列，均具有凱蒂貓商標原主角的臉部特徵。再隨著高著名性之據以異議凱蒂貓商標的使用（包括同時出現於商品型錄、販賣場所等），相關消費者見到據爭之頭戴草莓之草莓凱蒂貓變身造型或圖樣，應足以認識該凱蒂貓變身造型或圖樣，即為據爭之凱蒂貓商標圖樣之造型設計之一，是以衡酌據爭凱蒂貓商標之高著名性、據爭之頭戴草莓之草莓凱蒂貓變身造型或圖樣所具有據爭凱蒂貓商標的特徵，及與據爭著名之凱蒂貓商標圖樣伴隨使用之事實，據爭之頭戴草莓之草莓凱蒂貓變身造型或圖樣，依相關消費者之認知，應足以認識其即為據爭著名之凱蒂貓商標圖樣之造型設計，自應同樣具有凱蒂貓的知名度及區別商品來源的特性。系爭商標圖樣與具有據爭之凱蒂貓商標特徵之據爭凱蒂貓變身水果造型草莓娃娃商標相較，均具有凱蒂貓商標原主角的臉部特徵，且均頭戴水果造型帽子，帽上頂端並搭配樹葉圖形作為裝飾，整體構圖予人寓目印象，極易使相關消費者誤認系爭商標圖樣與據爭凱蒂貓變身水果造型草莓娃娃商標一樣，皆為據爭著名之凱蒂貓商標圖樣之造型設計，其商品來源來自據爭著名之凱蒂貓商標圖樣所表彰之產製主體，而發生混淆誤認之虞。綜合衡酌據爭凱蒂貓商標高度之著名性，系爭商標與參加人據爭之頭戴草莓凱蒂貓變身造型，因均具有凱蒂貓商標原主角之特徵，給予消費者的印象均為凱蒂貓的變身，以及參加人同時以多件與凱蒂貓變身水果造型系列圖樣幾近相同之圖形申請註冊等因素加以判斷，系爭商標之註冊極易使相關公眾誤以為其商品與參加人所提供之商品來源相同，應有修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款規定之適用資為論據。是本件應審究者厥為系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3 類之商品，有否相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，構成前揭商標法第37條第7款及商標法第23條第1 項第第12款之違反，而得撤銷其註冊？

三、經查，本件據爭之凱蒂貓原形商標已在我國申准註冊，且已為眾所皆知之著名商標，業經原處分機關及本院予以認定，並為兩造所不爭執，固堪信為真實。但凱蒂貓原形商標，其為頭上有蝴蝶結，臉呈橫的橢圓形，且為坐姿之凱蒂貓，而系爭註冊第947489號「松古柏企業有限公司標章㈠」商標圖樣，其上頭戴櫻桃帽之卡通人物，二者相較僅有眼睛與鼻子部分神似，其餘臉部外觀、頭部、身體造型特徵均屬有別，以該臉部中眼睛、鼻子所佔各該整體圖樣之比例畢竟相當有限之情形觀之，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，自難認據爭之凱蒂貓原形商標與系爭商標近似，而作為系爭商標有違前開條款規定之論據。

四、原處分雖認據爭「草莓KITTY 」商標頭戴草莓凱蒂貓變身造型，其給予消費者的印象既係凱蒂貓的變身，自應同樣具有凱蒂貓的知名度及區別商品來源的特性。且系爭商標與據爭「草莓KIT TY」商標相較，均有凱蒂貓商標原主角的臉部特徵，亦即臉呈稍扁之形狀、眼睛是長橢圓形、鼻子為橫橢圓形等等，且均頭戴水果造型帽子，帽上頂端並搭配樹葉圖形作為裝飾，整體構圖予以寓目印象，極易使相關消費者誤認系爭商標與據爭「草莓KITTY 」商標皆為「HELLO KITTY 」商標圖樣之造型設計，其商品來源來自據爭著名之「HELLOKITTY 」所表彰之產製主體，而發生混淆誤認之虞。但查，商標係為表彰自己營業商品之標識，其所使用之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。因此，同一商標權圖樣內容在時間上應以維持前後持續同一為必要。如屬不同衍生造型所產生圖樣，則屬另件商標權判斷問題，仍應個案逐件依其使用證據判斷其是否作為商標使用及是否著名，尚不能以原有商標已臻著名遽即推論其衍生圖樣係作為商標使用或亦屬著名。又商標圖式與營業商品本身之造型、外觀係屬二事，商標圖式之使用固應維持其先後同一性，但營業商品本身之造型、外觀為吸引消費，推陳出新，不斷派生，本屬企業經營策略，並以具有同一性為必要。但其衍生之各類造型究屬商品之行銷，與商標之使用有間，二者自應加以辨明。從而，據爭之「HELLO KITTY 」雖屬著名商標，但所創造出來之一系列變身圖樣是否符合商標使用之態樣，是否該變身圖樣中合於商標使用態樣者已臻著名，仍應於個案就具體使用證據提出之情形判斷之，而非能以「HELLO KITTY 」之著名程度，即論斷所創造出來之一系列變身圖樣均屬商標使用之態樣；亦不能以「HELLO KITTY 」所創造出來之一系列變身圖樣因必然為KITTY 迷所熱烈收集（KITT Y迷所熱烈收集可能為變身系列商品造型，而非據爭之草莓KITTY 平面商標），即認據爭之草莓KITTY 平面商標已臻著名。本件關於據爭之「草莓KITTY 」是否作為商標使用？如作為商標使用，其是否已臻著名之問題，自應以其作為商標使用之圖樣證據加以判斷，尚不能作為商品使用之衍生造型據以論斷「草莓KITTY 」商標是否著名。因此原處分以「HELLO KITTY 」商標已屬著名商標，而比附援引作為據爭之「草莓KITTY 」具有同樣知名度及區別商品來源特性之論據，核有未洽。訴願決定據此指原處分機關將據爭凱蒂貓原形商標之識別性及著名性廣泛地幅射涵蓋至其所有各種變身系列圖形（原處分書列舉凱蒂貓水果造型、十二生肖造型及十二星座造型等），實已過度擴張對於商標及著名商標之保護範疇，並無違誤。原告主張在行銷過程中，經常讓該商標圖樣之主角以各種不同的造型出現，來持續吸引消費者的注意及買氣如認此衍生不同外觀的造型，乃是構成各別不同的圖樣，其是否具有商標識別性或知名度如何須各別觀察，則顯然與消費者實際之認知不符，商標法亦未限定一家公司只能有一個或若干個商標，或限制不能以原告的行銷手法來延續角色商標的生命。「HELLO KITTY 」變身圖形都具有極大的識別性，絕對稱得上是一個商標一節，尚非可採。

五、再查，依原告於異議時所提據爭「草莓 KITTY」之使用證據觀之，其各個造型並不相同，有為吊飾造型、有為立姿、有為坐姿，其型態均有不同，與上開所述商標圖樣之使用應維持其先後同一性原則不合。依其刊載於型錄內容觀之，主要仍在將「草莓KITTY 」造型之吊飾、玩偶本身作為商品行銷，並非在以「草莓KITTY 」作為商標而促銷特定商品，此由上開型錄中常將「草莓KITTY 」玩偶與其他各種造型玩偶並置一處、或僅單一陳列，而未展示「草莓KITTY 」作為商品標識之態樣可以佐憑。

六、訴願決定以系爭商標圖樣與據爭之註冊第142603號、第142661號、第142697號及第586573號等凱蒂貓原形商標圖樣上之卡通人物造型相較，二者僅有眼睛與鼻子部分神似，然因臉部所佔各該整體圖樣之比例畢竟相當有限，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，本件自難以該據爭凱蒂貓原形商標作為系爭商標有違前開條款規定之論據。至據爭所稱凱蒂貓變身圖形即「草莓KITTY 」部分，是否作為商標使用，或僅為凱蒂貓造型之商品，或商品上之卡通圖案，衡諸實際使用情形，在在均非無疑，至少依現有證據資料審查，實難遽予認定原告確有將所謂據爭之頭戴草莓或其他水果之凱蒂貓變身造型或圖樣作為商標，並廣泛使用於原告所產製各種商品上，更遑論是否已屬著名商標及有無產生混淆誤認之虞的問題。從而據此將原處分撤銷，並著由原處分機關依前開撤銷意旨，就所有異議證據及條款重為審酌，並於收受本訴願決定書後3 個月內另為適法之處分，參照本院前揭見解，訴願決定論斷於法並無違誤。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項項前段，判決如主文。

第七庭審判長法 官　黃　本　仁